Sentencia Social Nº 2295/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.295/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.624/2012, interpuesto por D. Paulino , esposo y viudo de Dª. Angelina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería de fecha 25 de Mayo de 2.012 en Autos núm. 285/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Angelina sobre Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 25 de Mayo de 2.012 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D.ª Angelina , nacida el NUM000 -53, con DNI núm. NUM001 , se encontraba afiliada al Régimen Especial Agrario por cuenta propia, siendo su profesión habitual la de Agricultora.

2º.-Dicha trabajadora ha fallecido el día 1-3-12 siendo su esposo D. Paulino que actúa en el presente procedimiento por sucesión procesal.

3º.-Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 22-12-10 en la que declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8-3-11, quedando así agotada la vía administrativa.

3º.-La base reguladora asciende para la absoluta y la total cualificada a 372,49 € mensuales

4º.-La parte actora padece las siguientes dolencias: Hipertensión arterial controlada. Dislipemia. Nefrectomía derecha por litiasis (2004). Insuficiencia renal crónica estadío III de etiología vascular con hiperparatiroidismo secundario. Asma alérgico. EPOC. Síndrome de ventilación/obesidad. Angor de esfuerzo estable; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones por disnea con espirometría forzada grado leve (FVC:61%; FEV1: 65%, IT: 89%). Cuadro mixto obstructivo- restrictivo. Obesidad mórbida grado III.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula el actor recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal segundo, a fin de que al mismo se adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor: Dicho fallecimiento ocurrió en el Hospital de Poniente del SAS, el cual tras haber sido la actora hospitalizada el 24.1.2012 realizó un informe clínico en el que se recoge el siguiente juicio clínico: Dª Angelina ,, presentaba asma bronquial agudizada por infección respiratoria con HRB asociada, insuficiencia renal crónica agudizada e insuficiencia cardíaca agudizada.

Así resulta de la documental al efecto invocada, lo que no comporta que sin embargo la misma deba ser aceptada, pues se silencia en el texto alternativo que se propone, que tal informe médico del Hospital de Poniente es precisamente de Alta además por mejoría, dado que en el apartado Evolución se hace constar 'lentamente favorable' y además en el tratamiento prescrito no proscribe cualquier tipo de actividad, sino que por el contrario recomienda actividad según tolerancia (evitando sobresfuerzos) y pérdida de peso, por lo que en definitiva no fue tal estado patológico puntual el que determinó su fallecimiento como parece desprenderse de la adición que se interesa, por lo que igualmente la misma deviene intrascendente.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procedimental, se interesa revisión del ordinal cuarto a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'HECHO PROBADO CUARTO.- En el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 9-12-2010 se recoge que la fallecida adora cuando pasó el reconocimiento médico presentaba el siguiente cuadro clínico:

'HTA CONTROLADA. DISLIPEMIA. NEFRECTOMIA DERECHA POR LITIASIS. INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, ESTADIO III DE ETIOLOGIA VASCULAR CON HIPERPARA TIROIDISMO SECUNDARIO, ASMA ALERGICO, EPOC, SINDROME DE HIPOVENTILACION/OBESIDAD, ANGOR DE ESFUERZO ESTABLBE. Considerando el EVI del INSS que dichas dolencias le causaban las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIONES POR DISNEA CON ESPIROMETRIA FORZADA GRADO LEVE (FVC 61 %, FEVI 65 %, IT: 89 %). CUADRO MIXTO OBSTRUCTIVO RESTRICTIVO, LIMITACIONES POR OBESIDAD MORBIDA GRADO III'.

Discrepando la fallecida de dicho diagnóstico y limitaciones orgánicas y funcionales, planteo demanda judicial postulando que el INSS no había tenido en cuenta la gravedad de dichas dolencias, a la sazón postulaba en su demanda que padecía realmente de: ESTEATOSIS HEPATICA, ANEMIA FERROPENICA CRONICA CON ASTENIA SEVERA, FATIGA CRONICA, ANGIOESCLEROSIS. INSUFICIENCIA RENAL CRONICA. ANGINA DE MINIMO ESFUERZO. HERNIA DE HIATO. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CON OXIGENOTERAPIA NOCTURNA DE 8 A 10 HORAS. EPOC SEVERO. NEFRECTOMIA SEVERA DERECHA. DIABETES MELLITUS TIPO II DISLIPEMIA. OBESIDAD MORBIDA. CARDIOPATIA ISQUEMICA CON DOLORES TORACICOS DE CARACTERISTICAS ANGINOSAS (ANGINA MICROVASCULAR), considerando en dicha demanda que realmente presentaba las limitaciones orgánicas y funcionales de: DISNEA INCLUSO EN REPOSO, IMPOSIBILIDAD DE COGER PESOS, REALIZAR ESFUERZOS FISICOS y PSIQUICOS, GRAN LIMITACION A LA DEAMBULACION y BIPEDESTACION, REALIZAR TRABAJOS EN CUCLILLAS, ANDAR POR TERRENOS IRREGULARES, INCAPACIDAD PARA SOPORTAR EL ESTRÉS DE LA VIDA DIARIA Y LABORAL'.

Finalmente con fecha 1 de Marzo de 2012, la actora falleció en el Hospital de Poniente por presentar ASMA BRONQUIAL AGUDIZADA POR INFECCION RESPIRATORIA CON H.R.B. ASOCIADA, INSUFICIENCIA RENAL CRONICA AGUDIZADA, INSUFIENCIA CARDIACA AGUDIZADA'.

Propuesta de revisión fáctica que tampoco puede prosperar, pues como tiene señalado con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados, lo que no se ha conseguido en el supuesto concreto que nos ocupa, en que el Juzgador de instancia viene a hacer suyas en definitiva al apreciar las mismas dolencias, las conclusiones del médico evaluador, obtenidas además de por la exploración de la beneficiaria, a la vista de los informes expedidos por los facultativos que le asistían de sus dolencias en el marco de la medicina pública (Neumología, Negrología) así como del resultado arrojado por pruebas objetivas que le habían sido practicadas (espirometría). Estado patológico a tal momento, que no queda desvirtuado por la documental que ahora se invoca en sustento de la revisión interesada, pues como se desprende del propio tenor de ésta, lo que viene a reflejar es además de los apreciados por el EVI ya expuestos en el ordinal combatido, las dolencias que consideraba la actora le aquejaban y que expuso en su demanda, sobre la base de documental medica alguna de ella ya valorada por el facultativo evaluador en su IMS, haciéndose constar por ejemplo en el de Neumología, que se encuentra mejor sin disnea y sin crisis brocoespástica con una exploración dentro de la normalidad. Y por último, el ya examinado en el motivo precedente, en el que como se ha dicho es expedido con motivo de su Alta el 10.2.2012 tras efectivamente su ingreso el 24 de enero anterior. No dejándose constancia en definitiva en el texto propuesto del real estado de la actora al momento del hecho causante.

SEGUNDO.-Al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por interpretación y aplicación equivocada de lo dispuesto en los artículos 136. 1 , 2 y 3 y 137.5 y 4 LGSS aduciendo en primer lugar, que el principio de congruencia que establece el art. 143.4 LRJS no es aplicable a los supuestos en los que la enfermedad que sufre el trabajador aumenten en intensidad, o bien se extiendan a órganos o zonas del cuerpo a las que no afectaba. Lo que con ser cierto, en cuanto que tiene declarado consolidada jurisprudencia, que no constituyen dolencias nuevas entre otras, las que comporten agravación de las preexistentes, sin embargo no resulta aplicable al presente caso al no haber prosperado los motivos precedentes y haber permanecido inalterado en consecuencia el relato de probados de la sentencia combatida. Dado que se vuelve a reiterar, el Informe médico obrante al folio 61 de las actuaciones, es precisamente Informe de Alta por evolución favorable aunque lenta y estabilidad clínica a tal momento del alta.

En cuanto al resto de infracciones denunciadas, tanto respecto de la consideración de la Incapacidad permanente ex art. 136 LGSS como de sus diferentes grados ex art. 137. Efectivamente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, a la vista de las dolencias que aquejaban a la beneficiaria que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal cuarto, ha de concluirse teniendo en cuenta sobre todo las limitaciones orgánicas y funcionales que le comportan, que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Pero si le impedían la realización de las tareas propias de su profesión habitual de agraria cuenta propia, caracterizada por la necesidad de realizar esfuerzos y sobrecargas en entornos pulvígenos y en prolongada bipedestación y sedestación, en cuanto que presentaba un cuatro pluripatológico que afectaba tanto a su aparato respiratorio, circulatorio, locomotor y genito- urinario, dolencias que no se puede ignorar determinaron en fechas no muy lejanas su fallecimiento, por más que no se haya podido constatar por todas las razones expuestas, cual fue la desencadenante de tan fatal desenlace o si lo fueron por el contrario una agravación concurrente de todas ellas.

Razones que comportan la estimación de la demanda en su petición subsidiaria.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria, el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , esposo y viudo de Dª. Angelina contra la Sentencia dictada el día 25 de Mayo de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería , en autos en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento reconociendo el derecho a la actora de litis a haber sido declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común en cuantía y efectos reglamentarios, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración así como a hacerle abono a sus legítimos herederos de la correspondiente prestación en su favor devengada durante el período mediado entre el 16.12.2010 y su fallecimiento el 1.3.2012.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.