Sentencia Social Nº 2295/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4144/2010 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. BARRIO CALLE GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2009 0001507 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004144 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000370 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A.

Abogado/a:JUAN RAFAEL PAZOS PESADO

Procurador/a:JACOBO TOVAR-ESPADA PEREZ

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES DIZ SL

Abogado/a:TERESA PEREIRA JUVINO

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Recurrido/s: Octavio

Abogado/a:ISABEL BARBERO I PALMA

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS/AS

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004144/2010, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000370/2009, seguidos a instancia de LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES DIZ SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A., Octavio , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES DIZ SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A., Octavio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Mayo de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Octavio , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1963 prestó servicios en la empresa LIMPIEZAS Y SERV1CIOS INDUSTRIALES DIZ S.L. desde el 1 de junio de 2006 con la categoría profesional de operario de limpieza. Citada empresa es normalmente contratada por la entidad ENCE para operaciones de limpieza y mantenimiento desde aproximadamente el año 2000, subrogándose en la actividad y plantilla de la empresa SISAN que antes realizaba estas tareas. / SEGUNDO.-En fecha 18 de diciembre de 2006 el Sr. Octavio y un compañero de trabajo, Don Florencio fueron requeridos para acudir a la empresa ENCE sobre las 6:00 horas de la madrugada al existir un rebosamiento de astillas en la cabecera de la cinta transportadora. Cuando ya estaba limpio el foso, su compañero se fue a realizar otro trabajo, quedando solo el accidentado para terminar las tareas y al aproximarse a la zona donde está el cilindro que arrastra la cinta, quedó atrapado al activar el equipo de digestores, por orden del Sr. Carlos , la cinta, volteando al trabajador encima y arrastrándolo hasta el túnel donde se deposita la astilla, siendo engullido y arrastrado por la cinta. El conductor de un camión que se encontraba en el lugar avisó al mencionado que accionó el cable de parada de emergencia, apareciendo el accidentado a unos 25 metros del punto de atrapamiento y con la cara hacia arriba. Fue necesario retirar las capotas metálicas que cubren la cinta y en todo este tiempo el trabajador no perdió el conocimiento, sufriendo aplastamiento de la caja torácica, que afectó a varias costillas, pulmón y vientre, fractura de pelvis y dislocación de fémur. El accidente ocurrió en la base de la cinta transportadora, donde se recogen Las astillas por medio de una tolva y la traslada a los digestores. En esta zona hay un foso del que parte la cinta ayudada por un cilindro que la arrastra, esta zona normalmente está protegida. En la parte superior hay una parte fija y otra a modo de tapa con bisagras que se abre para echar astillas que se caen al foso. A continuación está la zona donde la tolva deja caer las astillas, esta zona está totalmente cerrada unos 2 metros y después sigue la cinta transportadora hasta la zona de digestores. La cinta transportadora se para o pone en marcha de manera automática dependiendo de la carga que necesiten los digestores o del nivel a que esté la tolva. A lo largo de toda la cinta transportadora hay un cable de parada de emergencia, aunque el trabajador accidentado desde donde estaba no podía acceder a él, teniendo la máquina certificado de seguridad emitido por la empresa NORCONTROL en fecha 5 de mayo de 2003. En el momento del accidente la máquina estaba desprotegida y además ya estaba en funcionamiento, parándose y poniéndose en marcha según las necesidades, siendo el contramaestre Sr. Teofilo el que organizó las tareas y quien en un primer momento se ocupa de la limpieza de la maquina. El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día del accidente hasta el 22 de abril de 2008, declarándolo el INSS por resolución de 18 de junio de 2008 afecto de invalidez permanente total. / TERCERO.- En julio de 2008 se solicitó por escrito del Inspector de Trabajo iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral a favor del trabajador, interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 35% de todas las prestaciones económicas, solicitando igualmente el Sr. Octavio la imposición de un recargo del 50%. En el acta de infracción de fecha 27 de marzo de 2007 se apreció la existencia de infracción de los siguientes artículos: 5.2 ; 12.8 ; 39.3 c ) y 40 del R.D. 5/2000 . Artículos 19 de la ley 31/95 y artículos 4.2 y 19 del E.T . calificando la infracción como grave y proponiendo una sanción de 7000€. En fecha 23 de diciembre de 2008 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pontevedra auto admitiendo a trámite la querella interpuesta por el trabajador accidentado, incoándose Diligencias Previas con el N°3217/08. El Instituto Ibérico de Prevención y el Centro de Seguridad y Salud emitieron sus respectivos informes sobre el accidente, teniendo la primera de las entidades concertado el Servicio de Prevención correspondiente. El trabajador accidentado recibió un cursillo de dos horas sobre los riesgos específicos de la limpieza industrial y conceptos básicos de seguridad y salud el día 31 de mayo de 2006 y curso de dos horas el día 17 de noviembre de 2006 sobre concienciación de los trabajadores. En enero de 2007 el Servicio de Prevención realizó una revisión de la Evaluación de Riesgos laborales y Plan de Prevención, proponiendo en cuanto al riesgo laboral de 'atrapamiento por o entre objetos' entre otras la acción siguiente: formación del trabajador en los riesgos de su trabajo: Evitar en la medida de lo posible realizar las tareas de limpieza de cintas transportadoras cuando estas estén en movimiento; coordinar con la empresa principal la limitación y señalización de zonas con acceso prohibido y limitado; mantener cerrada la ropa de trabajo. / CUARTO.- El I.N.S.S. dictó resolución el 24 de febrero de 2009n declarando la existencia de responsabilidad empresarial y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresas responsables LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES DIZ S.L. y como solidaria ENCE S.A. interponiendo la primera reclamación previa que fue desestimada. Por resolución de la Consellería de Trabajo de 25 de junio de 2007 se procedió a modificar el acta de infracción n° 257/07, imponiendo a la empresa demandante una sanción de 3000€.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.L. frente a DON Octavio , la empresa ENCE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, dejando sin efecto la resolución del I.N.S.S. que así lo acuerda, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se derivan de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSS y GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A., siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión deducida en la demanda por parte de la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES DIZ S.L., en la que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Octavio se interpone recurso de suplicación por parte de la letrada de la Administración de la Seguridad Social y asimismo por la representación letrada de la empresa codemandada ENCE S.A. El recurso de ENCE ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandante.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el recurso del INSS sólo contiene un único motivo relativo a la censura jurídica de la sentencia que coincide en parte con el recurso de la otra parte recurrente, resolveremos en primer lugar los motivos de revisión fáctica propuestos por empresa ENCE.

a) Con amparo en el Informe de la Inspección de Trabajo (folio 267 de los autos) se añada al relato fáctico lo siguiente: 'las infracciones denunciadas en el Acta de Inspección eran: la falta de formación adecuada e instrucciones sobre los riesgos del puesto de trabajo, debiendo prohibir que este trabajo lo haga un solo trabajador y evitar que la ropa sea abierta o floja para que no facilite un posible atropamiento'. Y además también es considerada infracción 'el Método de trabajo o de procedimiento para las máquinas en movimiento que se contempla como decíamos al principio como infracción en el Acta de Inspección, por parte de las dos empresas' y por último que 'El método de trabajo y la coordinación que debe existir entre la empresa principal y la auxiliar, a pesar de que tal obligación no aparecía como incumplida en el Acta de Inspección, deben estimarse cumplidas a la vista de las declaraciones suministradas por don Carlos y testigos antes mencionados, afirmando el últimamente citado que en la máquina tenían que estar los dos'. Se accede a lo que se interesa pero sólo en relación a la primera parte, esto es, se añadirá que 'las infracciones denunciadas en el Acta de Inspección eran: la falta de formación adecuada e instrucciones sobre los riesgos del puesto de trabajo, debiendo prohibir que este trabajo lo haga un solo trabajador y evitar que la ropa sea abierta o floja para que no facilite un posible atropamiento y el Método de trabajo o de procedimiento para las máquinas en movimiento' no así el resto que contempla expresiones valorativas fruto de la propia valoración interesada de parte.

b) Que con amparo en el Informe de la Inspección de Trabajo (folio 266) se modifique el último párrafo del hecho segundo de modo que se suprima desde el punto y seguido que empieza diciendo ' En el momento del accidente...' y acaba en '...limpieza de la máquina'por lo siguiente: ' Una vez retirada la astilla ya pudo activarse la cinta, para lo cual Carlos llamó al contramaestre de parques don Carlos para que comunicara al de Digestores que activase la cinta y proceder a cargar la cinta con la astilla retirada, utilizando palas y la horquilla o gancha. Durante un rato Carlos estuvo cargando la cinta cuando ya pareció que quedaba muy poco y podía acabar sólo Octavio se quedó sólo cargando la cinta al aproximarse a la zona donde está el cilindro que arrastra la cinta, fue atrapado la parte superior de su traje de aguas y tiró al trabajador sobre la cinta transportadora, y pasó por la protección de caucho rígido que cubre la boca de la cinta'. Se accede a lo que se interesa pues así consta literalmente en el referido Informe de la Inspección y no contradice la versión judicial contenida en el hecho probado segundo.

c) Con amparo en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales del año 2007 se diga que 'La empresa Limpiezas y Servicios Industriales Diz S.L. no ha aportado el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales del año 2006, no constando tampoco su aportación a la Inspección, por lo que no puede determinar que constaba en tal Plan de Evaluación, constituyendo de por si esto una infracción o irregularidad' 'Y no existiendo por ello constancia que en el año 2006 no estuviera prohibida la realización de ese trabajo por una sola persona, la que existía en las Normas de Coordinación entre la empresa principal y la auxiliar'. Se rechaza al tratarse de un hecho negativo que como tal no puede acceder al relato fáctico.

d) Que se añada al hecho probado tercero que 'se desconoce el contenido concreto de los cursos de formación' a que se refiere el referido ordinal en base a lo que afirma el juez de instancia en la propia sentencia pero en fundamentos de derecho. No se accede pues como se dice, ya obra en fundamentos de derecho con indudable valor fáctico de modo que no es preciso su incorporación expresa al apartado de los hechos probados.

e) Que se añada un nuevo hecho que diga 'La Inspección Provincial de Trabajo, el Acta de Infracción y la multa de 7.000 euros por infracción de medidas de seguridad que después de ser recurrida quedó en 3.000 euros a quién se la impuso se levantó y se le impuso la sanción fue a Limpiezas y Servicios Industriales Diz S.L'. Se funda en los folios 266 a 260. Se accede a lo que se interesa por ser hábil el citado documento.

TERCERO.- Se alega en el siguiente motivo del recurso la infracción del art. 123 de la LGSS en relación al art. 2 del RD 171/2004 de 20 de enero que desarrolla la ley de prevención de riesgos y art. 42 2º de la Ley 31/1995 sustituido por el RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba la LISOS. En el siguiente motivo y último se incide en la misma infracción. Se alega en síntesis que la falta de responsabilidad de la empresa demandante conlleva asimismo la falta de responsabilidad de la recurrente al ser la suya una responsabilidad solidaria de modo que en definitiva está alegando la responsabilidad de la demandante en cuanto al accidente sufrido por el trabajador. Ambos motivos serán conjuntamente resueltos. El INSS por su parte denuncia asimismo como infringidos el art. 123 de la LGSS , arts 5 , 12 , 39 y 4º del RDL 5/2000 de 4 de agosto , art. 19 de la Ley 31/95 en relación al art. 5 del RD 1215/1997 . Por último los arts. 4 y 19 del ET y art. 24 3º de la Ley 31/1995 . Ambos motivos y recursos serán resueltos conjuntamente.

En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Las obligaciones previstas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su incumplimiento sí pueden dar lugar a la imposición del recargo de prestaciones. Para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa o empresas intervinientes de infracción de normas de seguridad legalmente o reglamentariamente establecidas, atendiendo a su naturaleza sancionadora por aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones. Así, si la ley de prevención de riesgos laborales impone un Plan de Evaluación, su incumplimiento implica infracción de norma legal de forma que el incumplimiento de la misma por parte de la empresa produce por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. No estamos pues ante un mero deber genérico de seguridad del empresario sino de un empresario, aquí la empresa demandante que no ha cumplido sus concretas obligaciones preventivas tanto legales como reglamentarias al margen o además del llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores que se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico.

CUARTO.- La tesis mantenida por la empresa recurrente es que sólo si la empresa auxiliar incurrió en responsabilidad puede la empresa principal asumir responsabilidad solidaria pero no existiendo responsabilidad de la primera no puede haberla de la segunda. Sin embargo la realidad nos muestra que ello no es así pues es posible la existencia de responsabilidad exclusiva de la empresa principal. De hecho se constata aquí como la propia Inspección de Trabajo desglosa los comportamientos e incumplimientos exigibles a cada una de las empresas en atención a su posición jurídica. Otra cosa es que detectada responsabilidad de la auxiliar se declare la solidaridad de la principal por la aplicación de la ley que así lo establece.

En este caso, sin embargo, existe responsabilidad de ambas empresas. La empresa demandante pero también la recurrente, propietaria de la máquina a limpiar, incumplieron en primer lugar el deber de formación del trabajador accidentado que era operario de limpieza industrial pues se ignora, así lo afirma rotundamente el juez de instancia, cuál fue el contenido de los cursos de escasas horas que recibió el trabajador accidentado. Y la obligación de formación es directamente imputable a la empresa empleadora y a la principal y constituye una concreta infracción de medida de seguridad prevista en el art. 3 5 del RD 1215/1997 que establece que ' El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello'.

Vemos, sin embargo, como la empresa principal encarga la limpieza de la cinta transportadora a una empresa de limpieza auxiliar que envía a dos operarios cuya formación no consta en relación a ese concreto trabajo ni tampoco reciben instrucción alguna en relación a ese concreto trabajo por parte de la empresa principal.

La limpieza de un equipo de trabajo se considera utilización de un equipo de trabajo pues así viene dispuesto en el art. 2 del RD 1215/1997 que define la 'Utilización de un equipo de trabajo' como cualquier actividad referida a un equipo de trabajo, tal como la puesta en marcha o la detención, el empleo, el transporte, la reparación, la transformación, el mantenimiento y la conservación, incluida, en particular, la limpieza. Y como decimos, el deber de formación en relación a esa concreta utilización del equipo de trabajo no se acredita por parte de ninguna de las empresas.

QUINTO.- En segundo lugar, el Anexo II del referido RD 121571997 relativo a Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo en su punto 1 referido a condiciones generales de los Equipos de trabajo establece que: ' 5. Cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adaptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible.

En particular, deberán tomarse las medidas necesarias para evitar, en su caso, el atrapamiento de cabello, ropas de trabajo u otros objetos que pudiera llevar el trabajador.

En el siguiente punto se dice: 6. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente'y en el punto 14 que: ' 14. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación.

Cuando la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas'.

El accidente se produjo y así se ha declarado probado porque el trabajador resultó atrapado por la ropa de trabajo que llevaba. El juez de instancia sobre este punto viene a indicar que no resultaba obligado la utilización de una determinada ropa de trabajo. Aún siendo ello cierto, también lo es que el atrapamiento de la ropa de trabajo fue la causa y que dicho atropamiento es un riesgo posible como se ha visto y por ello, un riesgo a evitar y evidencia y reafirma la falta de formación del trabajador que no previó esa posibilidad pero tampoco la empresa principal titular de la cinta y por tanto quién tenía toda la información sobre los riesgos del referido equipo de trabajo. Y es que la empresa demandante no tenía Plan de Evaluación de Riesgos en la fecha del accidente y esa omisión es también una infracción concreta de medida de seguridad concreta prevista en el art. 16 de la Ley 31/1995 sobre prevención de riesgos laborales.

Pero también estamos ante otro empresario, la empresa principal, que ha confiado el trabajo a un tercero sin elaborar un método de trabajo, sin comprobar la formación que tenían los trabajadores que realizaron la limpieza del equipo de trabajo y sin coordinar adecuadamente la actividad como exige el art. 24 de la LPRR para ' Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimientopor dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Y es que todo fueron fallos de evaluación de riesgos, formación y método. Los trabajos no habían finalizado y el trabajador accidentado se quedó sólo. El compañero que lo dejó sólo llamó al contramaestre de parques para que activara la cinta cuando aún estaba el trabajador accidentado trabajando en la cinta siendo atrapado por la ropa de trabajo y arrastrado por la cinta sin que tampoco pudiera acceder de forma alguna para parar la cinta.

Es claro pues el nexo causal entre la infracción de concretas disposiciones de seguridad y el resultado. A tal efecto puede acudirse a la doctrina de la Sala Primera (de lo Civil) del T.S. que se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- ( así entre otras STSS de 24 de julio de 2008, Recurso nº 1899/2001 o la de 19-11-2008, Recurso nº 1669/2002), y esa Jurisprudencia siempre termina afirmando que 'opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, pues, como viene repitiendo con reiteración, si bien el artículo 1902 descansa en un principio básico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación a resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector de tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( STS de 3 de julio de 1998 y, en el mismo sentido, SSTS de 23 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril y 17 de diciembre de 1986 , 17 de julio de 1987 y 19 de febrero de 1992 ).'

Igualmente, la STS de la Sala Primera de 24 de mayo de 2004 ha declarado que 'se requiere una cumplida demostración del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 3 de diciembre de 1992 , 27 de diciembre de 2002 , 9 de julio y 26 de noviembre de 2003 ), y aunque para tal demostración no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS de 4 de julio de 1998 , 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , entre otras), sin embargo en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada ( SSTS de 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003 , entre otras).

Asimismo, viene entendiendo la jurisprudencia de lo Civil que 'no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última' ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999 , 29 de diciembre de 2000 , 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004 ). Por otro lado, y en la perspectiva ya del reproche subjetivo, cabe citar como ejemplo de síntesis jurisprudencial la STS de 15 de septiembre de 1998 , que señala que la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1902, consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa; siendo profusa la doctrina de esa Sala (SSTS de 13 de abril , 3 de julio y 15 de septiembre de 1998 , y muchas otras) en la que se destaca la relevancia el sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta'.

Por todo lo expuesto, no puede negarse que la ausencia de evaluación de riesgos, la falta de formación y la falta de coordinación descritas debe considerase como causa eficiente del resultado de modo que no procede la retirada del recargo a la empresa demandante que además ha sido impuesto en el grado mínimo del 30% y en definitiva procede aceptar la censura jurídica a que los dos recursos se contraen y, con estimación de éstos, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado confirmando la resolución del INSS que impuso el recargo impugnado en autos a ambas empresas intervinientes.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ENCE S.A. y estimando asimismo el recurso del INSS contra la sentencia de fecha 5 de mayo del año dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.