Sentencia Social Nº 2295/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2289/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/000630

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0000630

SENTENCIA Nº: 2295/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de diciembre 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Millán contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Millán frente a FAGOR ELECTRODOMESTICO SOCIEDAD COOPERATIVA y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)D. Millán , ha prestado servicios para la empresa FAGOR ELECTRODOMESTICOS SOCIEDAD COOPERATIVA desde el 19.01.2005. La facturación del último año arroja una retribución mensual de 4.304,51 euros brutos. El demandante firma un contrato de prestación de servicios de reparación con la empresa el 19.1.2005 , contrato mercantil que tiene por objeto prestar servicios de asistencia técnica de aparatos electrodomésticos , eléctricos, instalación y mantenimiento de los mismos en una zona geográfica determinada, modificable por voluntad de las partes . El contratante, tenia la autorización IGE 2 necesaria en la instalación y reparación de calderas y aire acondicionado, debía de utilizar en la reparación de forma exclusiva piezas de la marca Fagor que la empresa ponga a su disposición, gestionando el demandante un depósito al efecto, que será objeto de las reposiciones de recambios oportunas. El demandante estaba dado de alta en el RETA en el momento de la contratación

2º.-)En la prestación de servicios el demandante utilizaba sus propias herramientas y furgoneta, inicialmente tenia un teléfono facilitado por la empresa cuyas facturas abonaba, así como una PDA en renting cuyo costo se abonaba en importe de 13 euros al mes durante 36 meses. En el 2009 el demandante devuelve el teléfono a la mercantil y adquiere su propio teléfono con mejores tarifas.

Las piezas del depósito a la finalización de la relación laboral debían ser devueltas o adquiridas por el demandante.

El demandante cobraba exclusivamente por las reparaciones o instalaciones efectivamente realizadas a los clientes, en caso de que el demandante no llegase a cobrar una reparación o instalación o hasta que no se hiciese el pago efectivo por el aviso atendido el demandante no cobraba el servicio, no cobrando tarifa alguna por los servicios impagados. La remuneración era diferente mensualmente en atención a los avisos atendidos y no se abonaba remuneración alguna durante las vacaciones o ausencias, ya justificadas, ya injustificadas del demandante.

La empresa no abonaba importe alguno en concepto de dietas o km.

El demandante estaba adscrito al RETA, tenia un seguro de responsabilidad civil propio y debía cumplir sus obligaciones fiscales, documentación que la empresa exigía trimestralmente para comprobar que estaba al corriente.

El demandante tenia un carnet de Fagor para identificarse ante los clientes. Poseía una tarjeta de acceso a las instalaciones o accedía en el vehículo de su propiedad.

Toda persona que accedía a las instalaciones de la mercantil debía de identificarse, bien a través de la tarjeta de acceso si era habitual, bien identificándose en la garita de acceso donde constaba el registro de las entradas.

3º.-)Dentro del servicio técnico, SAT, existía un jefe de servicio y diferentes trabajadores, la mayoría de la plantilla eran trabajadores por cuenta ajena y luego existía un TRADE y dos trabajadores autónomos, entre ellos el demandante. Los primeros debían de cumplir un horario de 8,15 a 17.00 horas. Todos los días debían de acudir a las instalaciones del SAT a las 8.15 para liquidar las recaudaciones del día anterior y conocer los avisos. El demandante no acudía diariamente a las 8:15, acudiendo días si y días no, pudiendo llevar a cabo liquidaciones de servicios de varios días conjuntamente.

Por el SAT se organizaban los servicios entre los diferentes instaladores, personal propio o autónomos, y era el demandante el que se coordinaba con el cliente a la hora de determinar la hora del servicio, pudiendo comenzar la jornada sobre las 11 horas o la hora que fijase con el cliente para lo que tenía plena autonomía.

Las vacaciones de los trabajadores por cuenta propia se fijaban en un calendario anual, constaba de dos periodos uno estival y otro no estival. Los trabajadores autónomos también constaban en ese calendario, sin embargo disponían de la facultad de variar sus vacaciones cuando lo dispusieses. El demandante ha disfrutado de sus vacaciones todos los años en el mes de agosto y en los periodos que ha estimado oportuno, no realizando el número de vacaciones fijadas en el Convenio. Durante las vacaciones no cobraban importe alguno. El demandante se ha ausentado de prestar servicios cuando lo ha estimado oportuno, constando en los calendarios del demandante una 'P' de permiso cuando se ausentaba, no siendo remunerado ese permiso, bastando con avisar a la mercantil al efecto de gestionar la distribución de los avisos. Los partes de IT no se presentaban a la mercantil.

En las instalaciones del SAT el demandante tenía un casillero personal donde s ele hacían las comunicaciones oportunas. El vehículo del demandante era sometido a una revisión anual al igual que los vehículos de la mercantil.

4º.-)En el año 2012, en febrero de 2012, consta la rescisión del contrato mercantil que unía a las partes por desavenencias en el servicio. En marzo de 2012 se restablecen las relaciones comerciales entre las partes indemnizando la empresa al demandante con 2000 euros por la pérdida de facturación de ese periodo. El demandante presentó demanda ante el juzgado de la que desistió al restablecerse las relaciones mercantiles.

5º.-)A finales de octubre de 2013 los trabajadores autónomos y el TRADE tienen una reunión con la mercantil dado que llevaban dos meses sin cobrar las facturas por los servicios prestados. La mercantil les explica la situación de concurso evidente y la imposibilidad de pago de las facturas en esa situación, señalándoles que no les garantiza el abono de los servicios que sigan prestando.

El demandante el 14.11.2013 por voluntad propia decide dejar de prestar servicios, siéndole asignados los avisos que tenía señalados para ese día a un trabajador de la mercantil. El TRADE el día 18 de noviembre decide dejar de prestar servicios, bueno, palabras textuales lo que decidió fue 'irse a coger la baja'.

El 20.11.13 por el jefe de servicio se comunica a los trabajadores autónomos y al Trade que pasen a liquidar el stock de piezas existentes en el depósito y que decidan si van a quedárselas o si proceden a su devolución. El demandante, al igual que los otros, decide adquirir las piezas que tenía en su depósito, piezas que le son cobradas por la mercantil, al descontárselas de la liquidación de servicios prestados.

Los trabajadores por cuenta ajena continúan prestando servicios hasta el 26.11.2013, día en el que se les comunica que tiene concedido un permiso retribuido y en el que tras la retirada de los vehículos, se cierra el SAT.

6º.-)Intentado el acto de conciliación el 13.12.2013, se celebra el 17.1.2014 concluyó el mismo sin efecto. La demanda se presenta el 20.1.2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la excepción de incompetencia de jurisdicción de este orden jurisdiccional social DESESTIMANDO la demanda formulada por D., Millán contra FAGOR ELECTRODOMESTICO SOCIEDAD COOPERATIVA y FOGASA , absolviendo a la mercantil de las pretensiones frente a ella ejercitadas así como al FOGASA y ello sin entrar en el fondo litigioso.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 17-6-14 en la que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, entendiendo que la relación existente entre el demandante y la empresa demandad era de carácter mercantil, siendo el actor un trabajador autónomo excluido de la relación laboral del art. 1, 1 ET . Se apoya para ello la Magistrada recurrida en entender que el trabajador no tiene una relación de dependencia o ajeneidad con la entidad demandada, funcionando de forma independiente, según los servicios que le eran encomendados y al margen del funcionamiento del Servicio de Asistencia Técnica y de los trabajadores que prestan servicio en el mismo. Se añade, que, en cualquier caso, el 14-11-13 el trabajador causó baja voluntaria, y, en su caso, ha caducado la acción, porque sustanciándose el acto conciliatorio el 17-1-14 la demanda se presenta el 20 de enero, y restando un día, exclusivamente, sin embargo, se demora la presentación de la pretensión durante tres.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y lo hace en un total de ocho motivos, dedicando los cuatro primeros a la revisión del relato fáctico, y de manera específica intenta introducir un nuevo hecho probado, y rectificar los hechos cuarto, quinto y tercero. Aunque vamos a analizar estos motivos, inicialmente, recordaremos que como la competencia es una materia de orden público, apreciable de oficio, existe posibilidad de examinar el procedimiento con carácter novatorio, articulando todas aquellas cuestiones de hecho que se estimen convenientes, aunque no hayan sido esgrimidas por el recurrente ( TS 13-4-04, recurso 71/02 ). Partiendo de estas consideraciones el hecho probado cuarto sobre la relación entre las partes y la resolución que se produjo consta descrito, y en cualquier caso nada nuevo aporta, por lo que se carece del elemento de relevancia que exige toda revisión, y al que alude la impugnación del recurso ( TS 18-2-14, recurso 123/12 ). En cuanto al hecho probado quinto y la llamada telefónica, ciertamente figura en el alegato empresarial que el día 20 se efectuó una llamada al trabajador, y que el día 22 se realizó otra nueva, pero si observamos los términos que se presentan por el recurrente veremos que se caracterizan por su carácter especulativo o hipotético y son contrarios a la juzgadora de instancia, que es quien ha valorado la prueba en su conjunto, porque así se lo atribuye el Ordenamiento ( TS 16-4-14, recurso 57/13 ), por lo que tampoco esta revisión mantiene los requisitos que con carácter general se establecen para que prospere una modificación del relato de los hechos (TS 24-2-14, recurso 268/11, que recuerda estos requisitos).

El nuevo hecho probado que se intenta introducir consisten en el contrato suscrito entre las partes, y el mismo solamente es relevante en la forma en que se establece la facturación, aunque la misma ya se desprende del hecho probado segundo, párrafo tercero, pero conviene fijar que el demandante ' tenía concertado un sistema de cobro al cliente del servicio, el que liquidaba a la empresa, la que, a su vez, le satisfacía la cuantía estipulada'. Evidentemente esto se completa con la descripción que formula la sentencia recurrida, en orden a que solamente se le abonaban los servicios que se satisfacían por los clientes, bien fuese de forma simultánea o posteriormente.

La última de las modificaciones, afectante al hecho probado tercero, no se apoya en documento idóneo, pues el mismo ni está suscrito ni viene avalado de forma que pueda apreciarse por esta Sala, si bien es cierto que la misma empresa viene a indicar que de ese documento se deduce lo contrario. Partiendo de ello, entendemos que el demandante sí que estaba incluido dentro del organigrama empresarial, y actuaba igual que el resto de componentes del Servicio Técnico, integrado en la empresa.

TERCERO.-El resto de motivos, quinto a octavo, se articulan por el apdo. c) del art. 193 LRJS , e intentan denunciar las materias jurídicas aludiéndose al art. 49 ET , para negar la dimisión del trabajador o un cese voluntario en la relación; art. 59,3 ET , motivo sexto, para rechazar la caducidad, por entender que el despido se produjo el día 22 de noviembre de 2013, o en el peor de los casos el día 20; el art. 1 ET , estableciendo una relación laboral entre las partes por existir los caracteres propios de la misma; y, por último, motivo octavo, alegando el art. 56 ET para la calificación del despido improcedente. Se opone la empresa e inicialmente señala que las alegaciones primeras no deben tenerse en cuenta, pues no constituyen un motivo articulado desde la proyección del recurso de suplicación. Es cierto ello, y de aquí el que rechacemos cualquier alegación de la parte que no se ajuste a los motivos que hemos enunciado ( TS 7-3-07, recurso 132/05 ), pero no podemos obviar dos cuestiones: primero, que el relato de los hechos viene configurado por la sentencia recurrida; y, segundo, que la Sala, ya lo hemos indicado, al tratarse de una materia de competencia tiene facultades para examinar los contornos y perfiles de la relación existente partiendo de la prueba practicada en la instancia.

Señalado lo anterior, a su vez, creemos importante tratar todas las cuestiones que se alegan jurídicamente de forma conjunta, y ello porque si existe una relación laboral entre las partes, la misma se ajusta a una apariencia contraria al contrato de trabajo, en una formulación que se denomina usualmente de ' falso autónomo', y ello implica que no podamos tratar a quien aparece ajeno a la relación laboral de igual manera que a quien está sometido a una contratación laboral de forma ordinaria. Nos explicamos, quien se muestra en apariencia ajeno al contrato de trabajo mantiene unos perfiles y caracteres que son distintos al operario que se encuadra de forma evidente en la estructura empresarial, al amparo de un contrato de trabajo, pues este presenta unos caracteres y elementos propios de la ajeneidad, y por ello las instituciones y figuras del contrato de trabajo pueden interpretarse de forma directa, sin modulaciones o mitigaciones. Por el contrario, quien aparece ajeno al contrato de trabajo debe ser tratado de forma diferente, y aunque las instituciones y figuras propias de la relación laboral se le apliquen, si ello es así, igualmente, sin embargo su apreciación debe quedar modulada por los contornos propios de la prestación de servicios que se realizaba. Así, si se aprecia la concurrencia de un trabajador encubierto, difícilmente puede beneficiar a la empresa, que ha mantenido una relación contraria al Ordenamiento, las consecuencias de un contrato de trabajo, pues ella misma en su proceder lo ha negado, y ha fomentado o propiciado conductas extrañas a las que son propias de un contrato de trabajo. Es un principio del derecho laboral el de que no se puede ' primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular' ( TS 10-4-00. recurso 2646/99 , y 18-12-07, recurso 148/06 ). De tal forma que no es posible que si la empresa ha propiciado una situación contraria al régimen general aplicable (contrato de trabajo), anuncia una situación de impagos y falta de trabajo, pretenda que una reacción dentro de esa tesitura sea valorada igual que se haría respecto a quien hubiese sido mantenido dentro de la legalidad (con un contrato de trabajo ordinario). A quien se le hubiese encuadrado dentro del art. 1, I ET , se le pudiera dar por desistido (para nosotros dudosamente por falta de manifiesta claridad) por actos inequívocos de abandono; pero no es posible obtener idéntica conclusión con quien no está en esa normalidad. Además, los actos posteriores de la Empresa suponen introducir nuevos elementos de confusión, que no es posible interpretar sino en favor de la parte actora.

Y, lo anterior, lo decimos al hilo de la posibilidad de aceptar un desistimiento del contrato de trabajo y una falta de acción, pues es difícil admitir que si el trabajador es tratado al margen del contrato de trabajo, pueda, sin embargo, quedar penalizado como si hubiese sido integrado dentro de una relación laboral. De aquí el que, y en este caso, si al demandante se le anuncia que va a dejar de percibir los pagos por las facturas, llevando dos meses sin cobrar los servicios prestados, se quiera de aquí deducir una dimisión o extinción del trabajador, existiendo, más bien, una conflictividad propia de la relación, y que excluye la posibilidad de admitir un desistimiento unilateral por parte del demandante, ya que, en todo caso, para que éste sea válido debe producirse de forma clara, evidente, manifiesta e indubitada (TS 21-11-00, AR 1427, y 3-7-01, AR 7797), siendo destacable que la misma empresa, sea el día 20 ó el día 22 de noviembre de 2013, convoca al trabajador para efectuar la liquidación de la relación, dando pie, cuando menos en la nebulosa de la relación mantenida, a poder tener en cuenta un mantenimiento de la relación.

Pero, lógicamente, debemos analizar qué tipo de relación existía, en la dicotomía que se nos oferta de laboral o autónoma. En términos generales, lo señala la sentencia recurrida, el parámetro del art. 1,1 ET deslinda las distintas relaciones, distinguiéndose entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, y siendo la nota característica de aquél la prestación de un servicio por cuenta ajena o la denominada nota de ajeneidad. Esta significa que el empresario adquiere originariamente los frutos del trabajo, y lo que contrata es el trabajo mismo; por el contrario en la relación del trabajador autónomo y el arrendamiento de servicio, el arrendatario realiza una actividad propia, su obra, cualquiera que sea su manifestación, es adquirida de forma derivada, traslativa, y es la que se obtiene por el arrendador. No es por tanto el trabajo o la actividad, sino su resultado, y de aquí las distintas notas configuradoras del trabajo por cuenta ajena frente al autónomo, que son la dependencia, la integración dentro de la empresa, la remuneración por el trabajo y no por el servicio, la asunción de riesgos empresarial y no por el autónomo, y otros elementos tanto espaciales como materiales (prestación de servicios en el sistema productivo, utilización de maquinaria, herramientas y productos empresariales). Por tanto la calificación del contrato de trabajo no deviene de la denominación utilizada por las partes ( TS 22-7-08, recurso 3334/07 ), sino de las notas configuradoras del contrato, ya que los contratos son lo que son y no aquello que las partes quieren que sean (TS 20-11-07, recurso 3572/06 y 6-10-10, recurso 2010/09 ). Y, colocados en esta tesitura, las notas características de la relación laboral son ajeneidad, dependencia, trabajo personal, y salario (TS 18-10-06, recurso 3939/05 y 19-2-14, recurso 3205/12). No es determinante de la existencia de un contrato de trabajo el que se produzcan distorsiones respecto a los parámetros ordinarios de la actividad, o lo que es lo mismo, las formas de percepción o visualización de la relación existente no son determinantes de ella misma, y así la inclusión del trabajador en el RETA, la facturación de IVA, la obtención de licencias, la desubicación de la actividad en el centro de trabajo, la aportación de determinados elementos, o similares, no determinan la existencia del contrato o la inexistencia del mismo ( TS 18- 10-06, recurso 3939/05 ó 21 de junio de 2011, recurso 2355/10 ). Y siendo evidente que el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo tienen muchas notas comunes, siendo su línea divisoria muchas veces difícil o una zona gris, la diferencia entre ellos ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes, y en el desarrollo y contenido de la misma ( TS 17-6-10, recurso 3847/09 ). El precio que se paga por la exclusión del ámbito laboral, es la privación de la estabilidad, la protección del régimen aseguratorio, y singularmente la aplicación del bloque normativo social ( TS 9-12-09, recurso 339/09 ), siendo obligado, en consecuencia, el tratar prioritariamente esta cuestión. Y, puestos a ello, los datos aparentes, y en ello coincidimos con la sentencia recurrida, excluirían al demandante de un contrato de trabajo, pues parece que actúa de forma autónoma e independiente. Pero, ello no es sino una vestimenta fácilmente revocable si tenemos en cuenta estos otros datos: primero, el demandante atiende no los servicios que los clientes le demandan, sino los que la empresa le asigna; segundo, estos servicios son instrumentalizados por la demandada, ella los recibe, y ella los encarga; tercero, en la prestación de estos servicios que realiza el demandante actúa de igual manera que el resto de trabajadores que existen en el Servicio Técnico; cuarto, no obtiene una remuneración del cliente, sino que es la empresa la que le factura, según los cobros que se hagan y en unos porcentajes que fija el mismo contrato suscrito entre actor y demandada (porcentajes según mensualidades desde la venta); quinto, el demandante es incluido en las penalizaciones que pueda sufrir el mismo servicio técnico (cláusula del contrato suscrito); sexto, realiza la facturación de conformidad con los criterios empresariales, no utilizando los propios, o un servicio autónomo y diferente; séptimo, tiene su propio casillero, y los encargos se le dejan al igual que el resto de operarios; octavo, a la hora de ser suplido, por ejemplo cuando finaliza su actividad el 14 de noviembre, se le sustituye por otro trabajador de la empresa, lo que demuestra el régimen de igualdad o equiparación; y, noveno, en vacaciones y calendarios es integrado como el resto de trabajadores, con independencia de cierta autonomía que pueda existir para su disfrute según fije el demandante la actividad. Si observamos todos estos datos apreciaremos que el demandante está integrado dentro de la empresa, actúa por cuenta de ella, no tiene un servicio autónomo e independiente, no es una relación con los clientes o con la empresa según la actividad que realiza, sino que existe un elemento catalizador que es la demandada, eje central de toda la actividad, y a la que se engarza de la del demandante.

De lo anterior el que todos esos datos de presunta autonomía e independencia no sean reales, sino simples manifestaciones de una relación algo mediatizada, pero que en su núcleo central mantiene la pervivencia de la ajeneidad. Por tanto, nuestra conclusión es que nos encontramos ante una relación laboral, no ha existido un desistimiento, pues en la irregularidad mantenida, no se le puede exigir al demandante un comportamiento como si se hubiese tratado de un trabajador ordinario, pues claramente se aprecia que la situación generada a partir de octubre de 2013 crea un clima que en modo alguno puede ser beneficioso para quien ha sostenido la irregularidad. Además de que es la misma Empresa la que vuelve a mantener la relación el día 20, cuando menos en los términos previos, o en lo que hemos denominado la nebulosa y confusión de la vinculación existente. Y ya colocados en ello, observemos que tampoco ha caducado la acción, pues difícilmente es admisible la caducidad, aun computando desde el día 14-11-13, ya que una vez que se realiza el acto conciliatorio (y todos parten de estos datos que ha señalado la sentencia recurrida), el 17-11-13 , el 18 y 19 fueron sábado y domingo, por lo que si se presenta el 20-1-14 la demanda, y según la sentencia recurrida habían transcurrido 19 días hasta que se presentó la papeleta de demanda de conciliación, quedaba un día, que fue el 20-1-14, fecha en la que se presenta la demanda, folio nº 2, y por tanto la acción no estaba caducada. Como no consta una causa de desistimiento unilateral del contrato, tampoco la empresa practica una resolución del contrato ajustada a una relación laboral, de manera que debe entenderse que concurre un despido improcedente, con las consecuencias que de ello se deriva fijándose, en consecuencia, la opción readmisoria o indemnizatoria, y fijando el módulo salarial de conformidad al hecho probado primero en una retribución mensual de 4.303,51 euros, con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias, que arroja un salario día de 141,51 euros, debiéndose aplicar para el cálculo indemnizatorio el módulo dispar de 45 y 33 días por año, según acontece antes o después de febrero de 2012, de conformidad a la Disposición Transitoria V de la Ley 3/12, de 6 de julio .

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de 17-6-14 , procedimiento 68/14, por don Tomás Arribas Gregorio, letrado que actúa en sustitución de don Roberto Marro Ibarra, y en nombre y representación de Millán , y estimando la demanda interpuesta por éste se declara improcedente el despido acontecido el 14-11-13, condenando a Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa, y los Administradores Concursales de la misma, a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a elección de la empresa o bien se readmita al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad a la extinción, o se le indemnice con la suma de 53.670,75 euros, advirtiendo a la empresa que si no optase dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia procederá la readmisión, y en este caso deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 141,51 euros día, haciéndole saber, igualmente, que la opción deberá llevarla a cabo en la Secretaria de esta Sala de lo Social del TSJPV, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia de forma expresa; no se hace pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

recurso 2289/2014 al amparo de lo previsto en el articulo 260 LOPJ .

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICOSe dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMEROLa sentencia recurrida en suplicación estima la demanda de incompetencia de jurisdicción formulada por Don Millán frente a FAGOR Electrodomésticos Sociedad Cooperativa (FAGOR), absolviendo a la mercantil de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

El Juzgado considera que la relación que el actor mantenía con FAGOR no era laboral sino la propia de un trabajador autónomo, y concluye que el cese del actor en la prestación de servicios para FAGOR fue voluntario, de modo que la finalización de dicha relación no obedeció en ningún caso a la decisión de la empresa de ponerle fin, extinción que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2013, y no el 20 de noviembre, día en que se produjo únicamente la liquidación de material, apreciando también la caducidad de la acción de despido.

La decisión mayoritaria de la sección de la Sala en la que me integro, declara improcedente el despido fijando su fecha el 14 de noviembre de 2013, condenando a la demandada a hacer frente a los efectos del despido así declarado, determinación alcanzada tras rechazar la incompetencia de jurisdicción calificando la relación como laboral, descartando previamente la caducidad de la acción de despido pero también que estemos ante un desistimiento o cese voluntario del demandante; esta última determinación la apoya en que sostener ese desistimiento supondría penalizar al actor como si hubiese estado integrado en la relación laboral, sosteniendo que se está ante una conflictividad propia de la relación que excluye el desistimiento, máxime cuando no ha operado de forma evidente, manifiesta e indubitada, puesto que el día 20 de noviembre FAGOR convoca al trabajador para efectuar la liquidación de la relación, por lo que parece deducirse que hasta esa fecha se mantiene.

SEGUNDOEs precisamente la cuestión relativa a la existencia de cese voluntario del actor y no despido, donde reside mi discrepancia con la sentencia mayoritaria, pues comparto con la mayoría que la relación del actor con FAGOR reunía las notas propias de un contrato de trabajo a la luz de los hechos probados de la sentencia y por las razones que la sentencia de la Sala ofrece, como también rechazo la caducidad de la acción.

La acción no está caducada asumiendo las propias fechas que ofrece la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero in fine), pues partiendo que la fecha del cese fue el 14 de noviembre de 2013 (también la sentencia de esta Sala fija esa fecha como de efectos del despido) cuando el 13 de diciembre de 2013el actor interpone la demanda de conciliación ante el SMAC habían transcurrido 19 días, y tras la celebración del intento conciliatorio el 17 de enero de 2014 (viernes), el día 20 de enero (lunes) formula la demanda judicial, es decir, el vigésimo día hábil desde el cese, por lo que se ejercita la demanda de despido dentro de plazo.

Ahora bien, entiendo que no hubo despido sino que el 14 de noviembre de 2013 el actor, ante la falta de abono de sus servicios y los gastos que le generaba la realización de la actividad de asistencia técnica, decidió dejar de prestar servicios de manera que, como refleja la sentencia de instancia (hecho probado quinto), los avisos asignados para ese día se pasaron a otro trabajador de la mercantil, por lo que sostengo que no hubo despido y sí abandono voluntario de la relación, perfectamente explicable y muy legítimo, pero cese voluntario del trabajador y no rescisión de ésta por decisión de la empresa.

Al igual que la sentencia de instancia considero que ha de estarse a ese día, que es el último de prestación de servicios y la fecha en que decide abandonar la relación, y no al 20 de noviembre en el que a lo sumo hay una mera liquidación de servicios, pero en el entendimiento por ambas partes que la relación ha finalizado el 14 de noviembre, que es el día en que por voluntad propia, dejó de prestar servicios para FAGOR.

Disiento así del parecer mayoritario cuando en definitiva difumina o suaviza los efectos de esa decisión del actor de poner fin a la relación con la demandada el 14 de noviembre, argumentando que al mantenerle al margen de la relación laboral no es de recibo invocar después las normas que regulan la vigencia o finalización de ésta. Por el contario entiendo que, sea trabajador por cuenta ajena reconocido por la empresa, 'falso autónomo' (como en este supuesto) o auténtico trabajador autónomo, en todo caso adopta una decisión que le vincula y despliega efectos respecto a la relación que mantenía con FAGOR, generándolos para ambas partes, decisión de la que no puede apartarse posteriormente sosteniendo la existencia de despido por más que la relación reúna las notas propias del contrato laboral, y no estuviera reconocida como tal.

Consiguientemente no existió despido puesto que FAGOR no puso fin a la relación que mantenía con el actor, y subsiguientemente debió desestimarse la demanda por esta razón.

Por ello, y discrepando de forma respetuosa de la decisión de mis compañeros, entiendo que debía confirmarse la sentencia recurrida en este punto, desestimando la demanda, y ello tras descartar las excepciones de incompetencia de jurisdicción y la caducidad de la acción de despido.

Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR de la Iltma. Sra. Magistrada dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2289-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2289-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.