Sentencia SOCIAL Nº 2295/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2053/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2053/2019
NIG PV 20.05.4-19/001429
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0001429
SENTENCIA N.º: 2295/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aurelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 26 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Aurelio está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Noviembre del 2.001, siendo su profesión la de almacenero, que ejerce dentro del ámbito de organización de una empresa de trabajo asociado, consistiendo sus tareas en recibir el material en el almacén, colocar cada cosa en su lugar en el almacén, recibir las peticiones de material, preparar los pedidos y registrar los movimientos de material en el sistema informático de la empresa.



SEGUNDO.- El 21 de Enero del 2.019, D. Aurelio inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de Febrero del 2.019, en la cual se reconocieron a D. Aurelio las siguientes lesiones: 'Dolor en la mano derecha secundario a pseudoartrosis de escafoides mano derecha en paciente intervenido de fractura del mismo hace años. Reintervenido para artrodesis escafoides mano derecha Octubre-17. Anquilosis de muñeca derecha (por artrodesis). Pinza T-T fuerte con todos los dedos. Oposición del pulgar derecho conservada (hasta base de 5º dedo). Puño completo y fuerte. Movilidad codo y hombro normal. MSI normal. En activo con jornada de mañana'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO.- D. Aurelio padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Muñeca derecha, fractura de escafoides en el año 2.011, lesión que fue intervenida quirúrgicamente ese año para realizar una reducción de la fractura, lesión que tuvo una mala evolución dando lugar a una pseudoartrosis de muñeca, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 17 de Octubre del 2.017, operación en la que se realizó una artrodesis radio carpiana, con una matriz ósea desmineralizada, una placa y un injerto propio, realizando posteriormente tratamiento de rehabilitación. Meniscopatía en las dos rodillas, habiendo sido intervenido en el año 2.011 en la rodilla derecha y en el año 2.018 en la rodilla izquierda, en estas dos operaciones se realizó una meniscectomía.

Intervenido quirúrgicamente en fechas indeterminadas para extirpar lipomas en el brazo derecho y en la ingle, y para extirpar el apéndice'.



CUARTO.- Las lesiones que padece D. Aurelio le producen los siguientes déficits funcionales: 'Anquilosis de la muñeca derecha secundaria a la artrodesis, conservando las funciones de pinza y de puño, y la oposición del pulgar a todos los dedos'.



QUINTO.- La base reguladora de D. Aurelio es la de 1.315,02 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Marzo del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Aurelio no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de almacenero en una empresa de trabajo asociado, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social, aunque de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 14 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente de 17 de diciembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Aurelio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 29 de abril de 2019, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una permanente total (IPT) para la profesión de almacenero en empresa de fabricación de autobuses, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 26 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe en cuanto erróneamente interpretado, el art. 194.1.b), del vigente TRGSS.

Alega que sus actuales dolencias y limitaciones funcionales le impiden ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión. Reconoce que si bien la sigue efectuando, ello es fruto de su dedicación extraordinaria y pese a sufrir diariamente dolores y perjuicios; con el riesgo de que se dañe de forma irremisible la articulación de la mano derecha, que además es la rectora. Sobre su profesión resalta la trascendencia de los importantes pesos, arrastres y acarreos que ha de realizar de forma continuada y totalmente manual, en relación a todas las mercancías que pasan por el almacén. Respecto a las dolencias destaca que la artrodesis en muñeca derecha conlleva la abolición de la flexo- extensión de esa mano, que a su vez supone la eliminación de todo movimiento del dorso y la palma de la mano; es decir está rígida.

Asimismo, continúa, cualquier maniobra que requiera de tracción articular, aunque no conlleve movilidad, le produce sobrecarga e inflamación.



TERCERO.- La profesión de almacenero y con independencia del tipo de empresa en la que se desarrolle esta actividad, presenta, básicamente y al momento de evolución industrial en curso, los siguientes caracteres: es eminentemente física; se realiza normalmente en bipedestación tanto estática, como, especialmente, dinámica, aunque en ocasiones también sea necesaria la sedestación para manejar los medios mecánicos y/ o informáticos que se precisen; se utilizan ambas manos, aunque predomine el uso de la rectora; es habitual la carga de pesos pero únicamente de los calificables como ligeros y todo lo más medianos, pues para los que superen estos calificativos la empresa tiene que facilitarle los medios auxiliares existentes a tal fin; no le son ajenas las posturas forzadas cuando tiene que desplazar y colocar los pesos en los términos descritos; finalmente, necesita de cierta destreza intelectiva para el empleo de los medios informáticos incorporados para el necesario control de las mercancías.



CUARTO.- Ninguno de los litigantes pone en tela de juicio el relato fáctico. Visto lo cual, no puede aceptarse la afirmación del Sr. Aurelio , sobre que cualquier maniobra que requiera de tracción articular, aunque no conlleve movilidad, le produce sobrecarga e inflamación; al no haberse servido del art. 193.b); de nuevo de la LRJS.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica, ya que tales hechos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), de 22/06/2016, rec. 250/2015 -; y 26/10/2016, rec. 2913/2014-.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a la siguiente argumentación: Pese a que la resolución de instancia se hace eco de varios padecimientos, la parte actora limita el debate a sus déficits en la extremidad superior derecha y que efectivamente es la rectora. Decisión que entendemos adecuada pues las otras dolencias relacionadas en el tercer hecho probado, carecen actualmente de incidencia funcional.

Es cierto que tras la última intervención quirúrgica la artrodesis radio carpiana practicada en la muñeca, le produce la abolición de la flexo-extensión de la misma. Por ende, ha perdido completamente de la movilidad en esa articulación Sin embargo y como refiere el Juzgador de instancia, conserva la plena movilidad del codo y del hombro, y, sobre todo, la también plena funcionalidad como tal de la mano afectada. Dentro de esta resaltemos que las funciones de pinza y puño son 'completas' y además 'fuertes' ¿tercer párrafo del segundo fundamento de derecho de instancia-, e igualmente mantiene la oposición al pulgar a todos los dedos.

Volviendo a las características de su profesión y en los términos expuestos en nuestro tercer fundamento de derecho, esa pérdida de funcionalidad en la muñeca, es obvio que incide negativamente en su trabajo. Pero llegados a este punto y conforme a esa descripción, la insistencia que hace el actor en la manipulación de pesos como elemento de exclusividad profesional, no nos parece que sea lo decisorio y tal como pretende.

En ese orden de cosas, no todas sus tareas se circunscriben a su manejo, pues son más amplias y variadas, siempre partiendo de lo que es el almacenaje como actividad y con la importancia que ha cobrado la informatización u otros medios auxiliares, actualmente. Menos aun a que lo efectúe, exclusivamente, de manera manual; lo cual y como ya dijimos, ha de limitarse a pesos ligeros y todo lo más medianos. Y cuando sus labores requieran de dicha carga, recordemos que no presenta deficiencia alguna en la otra extremidad superior; tampoco en el brazo, hombro y mano derecha; con todo lo cual puede intentar suplir su déficit en la muñeca y de manera suficientemente evaluable, para poder continuar su actuación como almacenero.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Aurelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 26 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 285/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2053.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2053.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.