Sentencia Social Nº 2296/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1893/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

Recurso de Suplicación nº 1.893/2012

RECURSO SUPLICACION - 001893/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Viqueira Pérez

En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.296 DE 2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001893/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 22/3/2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 001005/2011, seguidos sobre extinción de contrato, a instancia de Indalecio , contra FAZ MOTOR SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Indalecio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. Carmen Viqueira Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Indalecio frente a FAZMOTOR, S.L. sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO declaro la PROCEDENCIA DEL CESE, debiendo consolidar el trabajador la cantidad ya percibida en concepto de indemnización, y CONDENO A LA EMPRESA DEMANDADA al abono de la cantidad de 57'50 EUROS. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Indalecio , con NIF nº NUM000 , ha prestado sus servicios con carácter indefinido y a jornada completa para la empresa FAZMOTOR, S.L. (empresa dedicada a la compraventa y reparación de vehículos, centro de trabajo sito en el nº 195 de la Avenida de Denia, de Alicante) desde el 16 de octubre de 2006, categoría profesional de viajante y salario promedio, con inclusión de la prorrata de las pagas extras y comisiones, de 1.707'28 euros mensuales (56'91 euros/día). Por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº4 de Alicante de 11 de abril de 2011 (procedimiento 131/2011), seguida entre las mismas partes, se determinó que el Convenio Colectivo aplicable a dicha relación era el de la Industria Siderometalúrgica de Alicante (BOP de 6 de mayo de 2010). SEGUNDO.- El 19 de octubre de 2011 FAZMOTOR, S.L. remitió un burofax a D. Indalecio (quien se encontraba en situación de IT desde el 20 de abril de dicho año), el cual fue entregado a la esposa de éste al día siguiente. Por error FAZMOTOR, S.L. remitió en lugar de la carta de despido el detalle de envío de otro burofax de 4 de febrero de 2011, cuyo destinatario era también el Sr. Indalecio . El mismo día 19 la empresa transfirió a la cuenta del Sr. Indalecio la cantidad de 3.414 euros indicando que la misma correspondía a laindemnización por despido. El día 20 de octubre de 2011 el delegado de personal (D. Abelardo ) de FAZMOTOR, S.L. llamó por teléfono al Sr. Indalecio para informarle de que había firmado una carta en virtud de la cual la empresa procedía a su despido. El Sr. Indalecio manifestó no saber nada y quedó para hablar sobre el tema con el Sr. Abelardo , si bien cuando éste iba a su encuentro el Sr. Indalecio le llamó para cancelar la cita por encontrarse indispuesto. Tras esto, el día 2 de noviembre de 2011, el Sr. Indalecio telefoneó al Sr. Abelardo , con quien mantuvo una conversación sobre la carta en cuestión. Asimismo en dos de las ocasiones (26 de octubre y 22 de noviembre) que la esposa del Sr. Indalecio acudió a la empresa para entregar los partes de IT de su marido aquélla manifestó al administrativo (D. Emiliano ) que no sabían nada del despido, a lo que el Sr. Emiliano le indicó que hablase con su abogado para que éste se pusiese en contacto con el de la empresa. En la última de dichas veces el Sr. Emiliano se negó a recoger el parte dado que el Sr. Indalecio se encontraba despedido desde el día 2 de noviembre. El 14 de noviembre de 2011 el Sr. Indalecio interpuso papeleta de conciliación contra FAZMOTOR, S.L. por despido verbal. En el acto celebrado ante el SMAC el administrador de la empresa, D. Marcelino , le dio al Sr. Indalecio una copia de la carta de despido ante las alegaciones allí formuladas y para evitar una posible indefensión. En virtud de dicho escrito, de fecha 19 de octubre de 2011, la empresa extinguía su relación con el Sr. Indaleciopor causas económicas y productivas,con efectos del día 2 de noviembre, concediéndole un preaviso de 15 días e indicándole que ponía a su disposición el 60% de la indemnización debida (3.414 euros dado que FAZMOTOR contaba con menos de 25 trabajadores en plantilla). Anteriormente a todos estos hechos la empresa había procedido al despido verbal del Sr. Indalecio en fecha 31 de enero de 2011, el cual fue declarado improcedente por la sentencia firme antes citada del Juzgado de lo Social nº4 de Alicante. En el hecho probado segundo de dicha resolución se recoge lo acontecido:El demandante mantuvo el día 31.01.11, sobre las 13'00 horas, una conversación con su superior jerárquico Sr. Marcelino , a consecuencia de las escasas ventas de automóviles alcanzadas dicho mes, tras el cual se llegó al acuerdo de proceder al despido del actor, quedando únicamente pendientes los términos económicos del mismo, y quedando autorizado el actor a no acudir a su puesto de trabajo el resto de la jornada. Al día siguiente, el actor acudió a una nueva cita con su superior jerárquico, en el que éste ofreció en una hoja manuscrita una suma equivalente a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, quedando pendiente de ser examinada por el actor, y sin que se le entregase carta de despido. Y el día posterior, esto es, el 2.02.11, el actor acudió nuevamente a la empresa acompañado de un amigo, sin que se alcanzase acuerdo alguno.Tanto el Sr. Indalecio como su esposa grabaron las conversaciones mantenidas con el delegado de personal y el administrativo de la empresa. El Sr. Indalecio pidió a la empresa 23.000 euros como indemnización por la extinción de su relación. TERCERO.-El volumen de operaciones de FAZMOTOR, S.L. sujeto a tributación por IVA pasó de 3.758.901'64 euros del año 2009 a 3.509.811'45 euros al año 2011 (en el año 2010 hubo un repunte por el PLAN PREVER: 4.723.977'58 euros). El número de vehículos vendidos ha pasado de 254 vehículos en 2009 a 242 en 2011. FAZMOTOR, S.L. ha abierto un servicio de atención rápida en unos locales próximos al concesionario, si bien no por ello ha ampliado plantilla (en los años 2010 y 2011 tan sólo ha contratado a una persona en almacén -D. Abel - para sustituir una baja voluntaria y a otra como mecánico -D. Celestino - durante los tres meses de verano de ambas anualidades para cubrir las vacaciones del personal). CUARTO.-Durante los años 2010 y 2011 el único trabajador despedido ha sido D. Indalecio . La elección del Sr. Indalecio por parte de la empresa ha venido motivada por el hecho de que aquél se encuentra en situación de IT desde el 20 de abril de 2011 (tras recibir el día anterior el aviso para recoger el burofax por el que la empresa, en ejecución de la sentencia del Social nº4 de Alicante, procedía a su readmisión, el Sr. Indalecio demoró su recepción hasta tanto dispuso del parte de baja médica -finalmente lo hizo el 26 de abril-). FAZMOTOR, S.L. ha abonado las nóminas del Sr. Indalecio con retraso: -La transferencia de la correspondiente al mes de abril de 2011 se recibió en la cuenta del Sr. Indalecio el 13 de mayo de 2011 (el retraso vino motivado por las dudas suscitadas por el hecho de incluir o no en la base reguladora de la IT las comisiones tenidas en cuenta por la sentencia de despido del Social nº4 de Alicante,decidiéndose finalmente tenerlas en cuenta). -La del mes de mayo de 2011, el 17 de junio. -La del mes de junio de 2011, el 9 de julio (este mes hubo tres trabajadores a los que se abonó la nómina el 11 de julio). -Las del mes de julio de 2011, el 24 de agosto (este mes hubo seis trabajadores a los que se les abonó el 16 de agosto). -Las del mes de agosto, el 6 de septiembre. -La del mes de septiembre, el 18 de octubre. -La del mes de octubre fue abonada en el mes de febrero de 2012. La práctica general de la empresa consiste en abonar anticipos en el mes y el resto entre los días 1 y 10 del mes siguiente. QUINTO.- D. Indalecio no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 28 de noviembre de 2011, concluyendo el mismo como SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Indalecio , que fue impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso trae su causa de la extinción del contrato que liga al trabajador con la empresa, dedicada a la venta de vehículos de motor e inmersa, en los últimos años, en un descenso de ventas e ingresos. Tras el fracaso de una negociación tendente a lograr una extinción por mutuo acuerdo, el trabajador insta y gana un pleito por despido verbal del que resulta su readmisión que, finalmente, no llega a materializarse porque en esa fecha inicia una situación de IT por ansiedad. Transcurridos unos meses la empresa extingue el contrato por causas objetivas (causa económica) y el trabajador reclama por entender que la empresa no le ha comunicado por escrito la extinción. Contra la sentencia de instancia que declara la procedencia del cese, el trabajador interpone recurso de suplicación articulado en nueve motivos: cuatro de revisión fáctica y cinco de censura jurídica, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal y habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme queda expuesto en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-Aunque formulada en último lugar (Motivo IX), interesa comenzar por la denuncia de infracción de los artículos 14 , 18.1 , 35 y 43 CE en relación con el artículo 4.2 (apartados c, d , e y f ) y 29 ET ; artículo 55 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Alicante y artículos 128 a 131 LGSS , porque, de apreciarse este motivo del recurso, carecería de sentido entrar en el análisis de los restantes. Solicita el recurrente, en base a esa infracción, la declaración de nulidad del despido por entender que éste no obedece a las causas económicas alegadas por la empresa sino que trae su causa de la prolongada situación de IT en la que el trabajador se encontraba. Además, y aunque no lo expresa abiertamente, parece que también el recurrente alega que el despido puede obedecer al hecho de que el trabajador hubiese interpuesto en su día una demanda por despido que finalizó con declaración de improcedencia y readmisión del trabajador. Denuncia, en definitiva, el recurrente, aunque no lo formule con la claridad necesaria, que el despido del demandante implica vulneración de derechos fundamentales.

Conviene recordar que la selección de trabajadores afectados en un despido objetivo por causa económica corresponde en principio al empresario, que su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección implique violación de derechos fundamentales ( STS 15. 10.2003 -Rec.1205/2003 -), y que cuando, como es el caso, se alegue discriminación (por enfermedad) o violación de derechos fundamentales (por vulneración de la garantía de indemnidad) corresponde a quien la alega probar, siquiera sea por medio de indicios, la presunción de verosimilitud de la vulneración alegada y sólo cuando queda acreditada la existencia de indicios corresponderá al empresario probar la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas.

El recurrente no ha logrado probar esa presunción de verosimilitud en instancia porque la sentencia, en su fundamento jurídico 4, después de explicar que no puede ponerse en duda que la necesidad de la extinción del contrato de trabajo viene justificada por la reducción de ventas de la empresa, asevera que'en modo alguno cabe hablar de vulneración de derechos fundamentales por el hecho de que la empresa hubiese elegido al demandante por encontrarse en situación de IT'y que'tampoco cabe hablar de represalia contra el actor por haber interpuesto demanda por despido en un juicio anterior cuando en dicho proceso ya quedó acreditado que FAZMOTOR, desde el 31.01. 2011, ante el descenso de ventas, había decidido amortizar su puesto de trabajo'.

Frente a este contundente planteamiento, el recurrente, a lo largo de 10 folios, trata de demostrar que la juzgadora de instancia se equivoca y que la verdadera razón del despido no son las causas económicas sino la situación de'enfermedad tan prolongada'del trabajador o, alternativamente, una represalia por el litigio que en su día enfrentó al trabajador con la empresa. Pero no logra hilar un argumentario coherente que conduzca a apreciar una actuación ilícita de la empresa. El recurrente vierte en su extenso discurso un desordenado cúmulo de datos, manifestaciones de parte y discrepancias sobre la valoración de la prueba realizada por la jueza'a quo', buscando sustituir el convencimiento alcanzado por la juzgadora, tras el examen de los medios de prueba, por su propio criterio. El motivo debe, por ello, ser desestimado.

Conviene, ello no obstante, poner de manifiesto que, por lo que a la garantía de indemnidad se refiere, del hecho de que a la extinción precediera un despido no puede inferirse, sin más, que la actuación de la empresa constituye una represalia. Y que tampoco puede apreciarse vulneración de derechos fundamentales por el hecho de que el trabajador se encuentre en IT porque, como se sabe, reiterada doctrina jurisprudencial mantiene que la enfermedad, en sentido genérico, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el artículo 14 CE ( STS 23.05.05 -Rec.2639/2004 -) y que desde una perspectiva estrictamente funcional la incapacidad para el trabajo no puede ser considerada como un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29.01.01 -Rec.1566/2000 -) por cuanto se trata de una contingencia inherente a la condición humana -no específica de un grupo o colectivo de trabajadores- cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa; de ahí que si el empresario decide despedir al trabajador afectado podría, ciertamente, incurrir en conducta ilícita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad por discriminación ( STS 13.02.08 -Rec.4739/2006 -).

TERCERO.-En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto se insta la revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia.

Solicita en primer término el recurrente (Motivo I) la revisión de los datos contenidos en el hecho probado primero al entender que la sentencia yerra al indicar que el trabajador ostenta la categoría de'viajante'cuando la correcta es la de'comercial'; y que también es equivocado el salario que en ella se acredita como probado (56,91 euros/dia, salario promedio, con inclusión de pagas extras y comisiones) ya que, en aplicación de lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable, a partir de enero de 2012 tendría derecho el trabajador a percibir la cuantía correspondiente a un quinquenio y, por ello, dicho quinquenio habría de ser tenido en cuenta para fijar el salario del trabajador a los efectos de determinar los efectos económicos de la improcedencia o nulidad de la extinción en el caso de que de resultas del recurso se revisara la calificación de procedente que ha merecido en instancia. En consonancia a las modificaciones que propugna propone el recurrente una nueva redacción que al constar en el escrito de formalización del recurso, damos por reproducida.

El motivo no puede ser estimado porque, aunque la modificación referida a la categoría profesional cuenta con el suficiente apoyo documental, no se acierta a ver la trascendencia que pueda tener para resolución del juicio y porque la modificación relativa a la cuantía del salario no encierra, en realidad, revisión de error alguno, porque lo que el recurrente cuestiona es la correcta aplicación de la norma a la hora de determinar el salario, que es una cuestión que debe plantearse con otro amparo procesal (el que ofrece el 193.1.c LRJS para instar la censura jurídica).

Tampoco puede estimarse la revisión de hecho probado segundo en sus párrafos tercero, cuarto, quinto, sexto y último (Motivo II) por no concurrir los requisitos precisos para la revisión de hechos probados. En efecto, para las modificaciones referidas a los párrafos tercero, cuarto, quinto y último ofrece el recurrente como apoyo la grabación del juicio, instrumento que resulta ser inadecuado para la revisión de hechos probados como indubitadamente mantiene la STS de 16 de junio de 2011 (Rec.3983/2010 ) al afirmar que'la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados'.Por otro lado, el recurrente insta también la modificación del párrafo sexto pero no acierta a decir en qué documento o pericia basa la modificación pretendida ni es posible deducir qué trascendencia puede tener para el pleito, habida cuenta de que la redacción alternativa propuesta apenas difiere del texto contenido en la sentencia.

Esta última razón es la que conduce a desestimar la revisión del párrafo tres del hecho probado tercero (Motivo III) en el que el recurrente pretende que se introduzca el dato de que'el número de comerciales en plantilla era de cuatro'. Con independencia de que no se acierta a ver qué peso específico pueda tener este dato de cara a la resolución del litigio, la modificación no viene sustentada por documento o pericia alguna, alegándose como único apoyo las declaraciones de testigos recogidas en la grabación del juicio que, como ya se indicó anteriormente, no constituye instrumento válido para sustentar la revisión de hechos probados.

Idéntica suerte desestimatoria merece la revisión del hecho probado cuarto (Motivo IV) para el que el recurrente propone una nueva redacción que coincide enteramente con lo señalado en la sentencia (que durante los años 2009 y 2010 el único trabajador despedido ha sido el actor y que la elección del actor ha venido motivada por encontrarse en IT desde el mes de abril), salvo una parte: aquella en la que la sentencia acredita probado que la situación de IT comenzó al día siguiente de recibir la comunicación de readmisión en la empresa tras un anterior despido que había sido declarado improcedente. En realidad, lo que el recurrente interesa es la supresión de ese dato que la sentencia tiene por acreditado.

Aduce para ello que desconoce'de donde obtiene esa información la magistrada de instancia'ya que sólo hizo referencia a esa cuestión el letrado de la demandada y que'dar valor de hecho probado a una simple manifestación de parte interesada ...es vulnerar todo principio de seguridad jurídica, imparcialidad de los órganos judiciales y racionalidad'. No ha advertido el recurrente que, en el fundamento de derecho primero, explicita la magistrada de instancia los documentos, pericias e interrogatorios que apoyan cada uno de los hechos probados, incluido, claro está, el cuarto. Por contra, para conseguir la supresión de los datos que en opinión del recurrente vulneran buena parte de los principios esenciales del Derecho, no se aporta documento o pericia alguna en la que basar la modificación que se pretende (únicamente alude el recurrente a un aviso de correos) lo que conduce a desestimar la modificación propuesta.

Si bien se mira, no parece que el recurrente persiga evidenciar la existencia de un error cometido por la magistrada de instancia sino ofrecer su peculiar versión sobre los hechos. A este respecto, conviene recordar que la doctrina constitucional (por todas, sentencia 44/1.989, de 20 de febrero ) ha señalado, con relación a la valoración de la prueba, que 'por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia'. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala el Tribunal Constitucional (sentencia 175/1.985, de 15 de febrero ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Solicita también la revisión de los hechos contenidos en los párrafos 3º y 4º del hecho probado cuarto en los que se afirma que la empresa abonaba las nóminas del trabajador con retraso y se detalla, mes a mes, el día en el que fueron abonadas. Tampoco puede acogerse esta alegación porque la modificación propuesta no añade nada que en la sentencia no quede reflejado y porque el recurrente apoya su pretensión de revisión en documentos privados (justificantes de transferencias y documentos bancarios de similar naturaleza) que, como se sabe, no son idóneos para sustentar la revisión de hechos probados.

CUARTO.-En los motivos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, articula el recurrente la censura jurídica.

Inicialmente y al amparo del artículo 193.c LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 97.2 LRJS por cuanto en los hechos probados primero y segundo no se acompaña a la relación fáctica la indicación de las pruebas obrantes en autos que le dan sustento (Motivo V). El motivo no puede ser estimado porque una lectura de la sentencia evidencia que ésta cumple todos los requerimientos contenidos en el artículo 97.2 LRJS : resume suficientemente los hechos objeto de debate; se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito y, por lo que aquí importa, se indican los elementos de convicción que sustentan los hechos probados que aparecen minuciosamente relacionados en el Fundamento Primero.

El sexto motivo del recurso, por su parte, sostiene que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 26 ET en relación con los artículos 50 , 52 y 53 del Convenio Colectivo de la industria Siderometalúrgica de la provincia de Alicante, dado que considera el recurrente que la sentencia debería reflejar el salario correspondiente al año 2012 (esto es, y según su cálculo, 58,69 euros diarios). Antes de examinar este motivo de censura jurídica, esta Sala debe recordar que este motivo de suplicación no sólo exige citar los preceptos o la doctrina jurisprudencial presuntamente infringida, sino que pide también argumentar jurídicamente qué infracción ha cometido el magistrado de instancia que deba ser corregida por el Tribunal'ad quem'. Aunque el recurrente incumple éste último requisito y ello sería suficiente para rechazar este motivo del recurso, la Sala estima que en aras a garantizar la tutela judicial efectiva del recurrente, sin causar indefensión a la contraparte, puede examinarse la censura jurídica planteada incorrectamente.

Como acertadamente razona la magistrada de instancia, en consonancia con reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial (por todas: STS 30.05.03 - Rec.2754/2002 -; 27.09.04 -Rec.4911/2003 - y 11.05.05 -Rec.5737/2004 -), el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el que corresponde al trabajador en el momento del despido y, en el momento del despido (noviembre 2011), el trabajador no tiene derecho a percibir el salario que resultaría de aplicar la revisión salarial prevista en Convenio porque esa revisión tendrá lugar después de producida la extinción (a 31.12. 2011), y no tiene tampoco derecho a percibir el complemento de antigüedad que, en atención a su fecha de ingreso en la empresa, sólo podría percibir a partir de enero de 2012. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Se alega en el séptimo motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 33.2 ; 33.8 y 53.1 ET y 122.3 LRJS ; así como la doctrina jurisprudencial sentada en las STS 26.07.2005 ; 23.09.2005 y 13.10.2005 y la doctrina judicial establecida en la STSJ de Valencia de 14.12.2000 . Entiende el recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 53.1 ET y el artículo 122.3 LRJS al declarar la procedencia del despido ya que, en aplicación de esos preceptos, debería haber declarado su improcedencia porque no se cumplen los requisitos formales exigidos para el despido objetivo, concretamente, el requisito relativo a la comunicación escrita al trabajador (en tanto que el documento que la empresa envía al trabajador no es la comunicación extintiva) y el relativo a la puesta a disposición de la indemnización (puesto que la empresa puso a disposición del demandante el 60% de la indemnización).

(a)Por lo que hace a la exigencia de la comunicación escrita, un repaso de los datos contenidos en el hecho probado segundo evidencia que el día 19 de octubre de 2011 la empresa hace una transferencia al trabajador (3.414 euros) indicando en el concepto'indemnización por despido',entrega copia de la comunicación extintiva a la representación de los trabajadores (Delegado de Personal) y envía al trabajador un burofax en el que, en lugar de la comunicación extintiva del despido, contiene un'report'de otro burofax enviado al mismo trabajador en el mes de febrero. El trabajador tiene noticia de su despido porque al día siguiente (20 de octubre) el Delegado de Personal le llamó por teléfono para informarle de que había firmado una carta en virtud de la cual la empresa procedía a su despido y también porque en dos ocasiones que la esposa del trabajador acudió a la empresa para entregar los partes de baja había hablado de ello con el administrativo que, además, en la última ocasión (22 de noviembre), se negó a recoger el parte de baja alegando que el trabajador estaba despedido desde el 2 de noviembre. El 14 de noviembre el trabajador interpone demanda de conciliación ante el SMAC por despido, de la que se siguieron las actuaciones que dan lugar al presente recurso. En el acto de conciliación el trabajador manifiesta que no ha recibido la comunicación extintiva de la empresa y que el burofax que recibió contiene un'report'de otro burofax que la empresa le había enviado en el mes de febrero. Le empresa le entrega, entonces, una copia de la comunicación extintiva que, con fecha 19.10.11 le anuncia la extinción de su contrato por causas económicas con efectos el 2 de noviembre, refiere la puesta a su disposición de la indemnización y le concede un preaviso de 15 días.

El recurrente tiene razón cuando afirma que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 53.1 ET porque de los hechos probados se deduce que la empresa no cumple el requisito formal de comunicar por escrito al trabajador la causa motivadora de la extinción y este defecto formal tiene como efecto la declaración de improcedencia de la extinción. A este respecto, y a mayor abundamiento, conviene tener en cuenta que es pacíficamente admitido que la posterior observancia por el empresario de los requisitos de forma incumplidos no constituye en ningún caso subsanación del primitivo despido; y que, en el procedimiento de extinción por causas objetivas, se exige que la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización hayan de hacerse simultáneamente. Procede, por ello, estimar esta alegación.

La magistrada de instancia entiende que el defecto no obliga en este caso a declarar la improcedencia de la extinción por dos motivos. Por un lado, porque aunque la empresa, por error, no envió la comunicación extintiva al trabajador, debe entenderse que la finalidad que cumple la comunicación (evitar la indefensión del trabajador) puede tenerse por cubierta ya que el trabajador conocía la existencia de su despido por otros medios (había recibido una transferencia en la que se indicaba que se trataba de la indemnización por despido; el delegado de personal de la empresa le dijo que había firmado la carta; el administrativo de la empresa rechazó su último parte de baja aduciendo que estaba despedido) y, por otro lado, porque el relato de los hechos probados evidencia que la empresa muestra voluntad de cumplir los requisitos formales de la extinción, incluida la notificación al trabajador, por cuanto le envía a éste un burofax en el que cree comunicarle la extinción, y le entrega copia de la comunicación extintiva al Delegado de Personal. Partiendo de esa base, afirma la magistrada que, como ya ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (FJ tercero).

Sin desconocer que el relato de los hechos probados apunta a que, en efecto, la ausencia de comunicación escrita obedece a un error de la empresa (el hecho de que entregue copia al Delegado de Personal es un dato muy expresivo en este sentido), es lo cierto que la dicción de la norma no deja margen a la interpretación y que su tenor no permite entender que la ausencia de comunicación escrita pueda ser compensada si concurren en el caso motivos suficientes para concluir que no se ha producido una situación de indefensión del trabajador. En este sentido, es significativo observar cómo, con respecto a la exigencia de comunicación escrita al trabajador, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente celosa en la exigencia de su estricto cumplimiento y no ha admitido mecanismo alguno que atempere su exigencia como sí ocurre con el requisito relativo a la indemnización que, de algún modo, se ha visto flexibilizado a través de la doctrina del error excusable en el cálculo de su cuantía y de la admisión de diversos medios para articular el cumplimiento de la puesta a disposición.

Aplicando estas consideraciones al concreto asunto enjuiciado ha de concluirse que la ausencia de comunicación escrita al trabajador debía haber conducido a la declaración de improcedencia de la extinción, por lo que al no haberlo entendido así la juzgadora'a quo'ha incurrido en la infracción que se postula en el motivo, que debe ser estimado.

(b)No puede prosperar, por el contrario, la segunda de las alegaciones que dan cuerpo al motivo séptimo del recurso y que denuncia la infracción del artículo 33.2 y 33.8 ET por cuanto la empresa puso a disposición del trabajador la cuantía correspondiente al 60% de la indemnización y entiende el recurrente que ello implica una actitud prepotente de la empresa que, además, carece de cobertura legal porque'la empresa disponía de liquidez suficiente para abonar la totalidad de la indemnización'. Teniendo en cuenta que la responsabilidad que a FOGASA incumbe con respecto al pago de parte de la indemnización en empresas de menos de 25 trabajadores -como es el caso- es una responsabilidad directa, que opera con independencia de la situación patrimonial de la empresa, no se acierta a ver en qué consiste la infracción denunciada.

Yendo al fondo del asunto, el octavo motivo del recurso denuncia infracción del artículo 52.c ET por entender que no queda acreditada la causa económica en la que la extinción se basa, ni la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada. Habiéndose concluido ya que el despido debía haber sido declarado improcedente por defectos formales (falta de comunicación escrita) no procede analizar, por razones de economía procesal, este motivo por cuanto su estimación conduciría, igualmente, a la declaración de improcedencia de la extinción.

QUINTO.-En consecuencia, el recurso debe ser estimado, declarando la improcedencia de la extinción contractual que en instancia se tuvo por procedente. Aunque el confuso suplico del recurso no solicite de abono de indemnización alguna, ha de entenderse que esta petición se encuentra implícita en la genérica solicitud de declaración de improcedencia del despido y, por ello, a esta declaración han de anudarse los efectos previstos en la norma ( art. 56 ET ): la opción empresarial entre la readmisión o el abono de la indemnización correspondiente que, en este caso, atendiendo a la fecha en que el despido se produjo (2 de noviembre de 2011) y en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , es de 45 días de salario por año de servicio con un tope máximo de 42 mensualidades, esto es,13.018,16 €.

Habida cuenta de que la empresa ya ha abonado 3.414 euros al trabajador en concepto de indemnización, de optarse por la readmisión el trabajador tendrá que reintegrar la indemnización percibida y de optarse por la indemnización se deducirá de ésta la ya percibida.

En ambos casos tiene el trabajador derecho a percibir salarios de tramitación (salvo por los días que permanezca en IT). Aunque elRDL 3/212 de 10 (RCL 2012, 147) excluye el derecho a percibir los salarios de tramitación en los supuestos de improcedencia del despido, cabe mantener que los despidos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 se rigen a todos los efectos materiales por la norma vigente cuando se produjeron. No otra puede ser la conclusión habida cuenta de que el art. 2.3 CC no permite que las normas desplieguen efectos retroactivos sobre situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y dado que la situación jurídica que da lugar a la percepción de los salarios de tramitación se crea con el despido (que tiene carácter constitutivo de la extinción) y no con su posterior calificación judicial (que sólo tiene un carácter declarativo acerca de la licitud de la extinción que el despido opera) (En este sentido, JS nº 1 Valencia, 29.02.12, sentencia nº 106/2012 ; STSJ Castilla y León 15.03.12 -Rec.123/2012-; STSJ País Vasco 21.02.12 - Rec.221/2012 -; TSJ Extremadura 29.03.2012 -Rec. 27/2012 -; y TSJ Galicia 23.04.2012 -Rec.5228/2011 -). Teniendo en cuenta que el despido tuvo lugar el 2 de noviembre de 2011, ha de concluirse que no resulta de aplicación lo establecido en el RDL 3/2012 respecto del derecho a percibir salarios de tramitación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Indalecio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, de fecha 22 de marzo de 2012 , recaída en el procedimiento número 1005/2011, sobre extinción del contrato de trabajo, revocando la resolución recurrida y declarando la improcedencia del despido, y condenamos a FAZMOTOR SL a readmitir al recurrente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones o, a su opción, a que le indemnice en la cantidad de13.018,16 €, condenándole a pagar en todo caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 56,91 €/día, descontando los días que el trabajador haya permanecido en situación de incapacidad temporal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta4545 0000 35 1893 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.