Sentencia Social Nº 2297/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1441/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado por la Letrada Dª Isabel Herráez Tomás, y Dª Felisa , representada por el Letrado D. Jose Antonio Hernández Afonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 15/02/12 dictada en Autos nº 919/11 sobre DESPIDO promovidos por Dª Felisa contra Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La actora, Felisa , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la demandada desde el día 12.11.08, con la categoría de auxiliar administrativo, y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 32,38 euros, no ostentando cargo de representación de trabajadores (ordinal conforme).

Segundo.- La actora suscribió con el Ayuntamiento contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio para la realización de la obra 'proyecto de arbitraje y de consumo aplicado al sector turístico' con fecha 11 de noviembre de 2008, por reproducido, el cual fue objeto de sucesivas prórrogas. La última prórroga fue pactada el 12.11.10 con vigencia hasta el 24.08.11.

Tercero.- La empresa le comunica a la trabajadora con fecha 15 de julio de 2011 la finalización de la obra o servicio para la que fue contratada con efectos del día 24 de agosto de 2011 (doc. nº 2 demandada).

Cuarto.- La Dirección General de Consumo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias aprobó la concesión de una subvención al ayuntamiento demandado destinado a financiar el desarrollo del proyecto 'arbitraje de consumo en el sector turístico' en los términos que constan en el bloque 6 aportado por la entidad demandada.

Quinto.- La trabajadora además de las tareas propias del servicio para el que fue contratada realizaba tareas habituales y ordinarias de la Oficina Municipal de Información al Consumidor del ayuntamiento (bloques 1 y 5 del actor y testifical).

Sexto.- La Junta Arbitral de Consumo dejó de funcionar en el mes de agosto de 2011 (testifical).

Séptimo.- El 20.05.11 la actora presentó reclamación administrativa previa ante el ayuntamiento en reclamación de derechos por fraude en la contratación (doc. nº 3 de la demanda).

Octavo.- Frente al despido se ha agotado la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda interpuesta por Felisa contra el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y en su virtud declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 24.08.11, condenando a ésta a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo, o que, alternativamente le indemnice en la cantidad de 3.992, 05 euros, con el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 32, 38 euros diarios.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, habiendo impugnado la trabajadora el formulado por el Ayuntamiento.

CUARTO.- El 23/10/12 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 13 de diciembre .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Felisa , que prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 12/11/08, con categoría profesional de administrativa, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado que tenía por objeto la realización del proyecto de arbitraje y consumo aplicado al sector turístico, formuló demanda en cuyo suplico solicitaba que se declarase que la extinción contractual por fin de obra con efectos al 24 de agosto de 2011, fuera calificada como un despido nulo o subsidiariamente improcedente, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria, fundando tal pronunciamiento en que al haberse concertado en fraude de ley el contrato temporal que ligó a las partes la relación laboral devino en indefinida por lo que el cese en liza carecía de causa legal que lo justificase.

Frente a la anterior sentencia se alzan en suplicación tanto el Ayuntamiento como la Sra. Felisa .

El recurso de la corporación municipal se compone de un solo motivo de censura jurídica que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 49.1 .y 15.1.a ET , en conexión con el Art. 2.1º RD 2720/1998 .

La suplicación articulada por la trabajadora se estructura en dos motivos impugnatorios. El primero, al amparo procesal del Art. 193.a LRJS , pretende la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por haberse vulnerado lo dispuesto en el Art. 175.3 LPL , al no haberse citado al Ministerio Fiscal al acto del juicio. El segundo, destinado al examen del derecho aplicado, encauzado procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS , acusa la conculcación por inaplicación de la doctrina relativa a la garantía de indemnidad contenida en Sentencia del TS de 24 de octubre de 2008 .

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, la primera cuestión a la que daremos respuesta es la relativa a la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia de instancia efectuada por la demandante, basándose para ello en que habiéndose solicitado en la demanda rectora del proceso la calificación del despido como nulo por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se debió haber citado a la vista oral al Ministerio Público.

A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroaccción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación contenida en el Art. 240 LPL , su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847)

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 ., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre )

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio )

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo )

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006)

B) También ha señalado la jurisprudencia ordinaria ( STS 29/06/01, Rec. 1886/00 ) y la constitucional ( STC 257/00 de 30 de Octubre ) que en los procesos que por mandato legal deben tramitarse inexcusablemente por alguna de las modalidades del Art. 182 LPL , deben observarse las garantías inherentes al proceso tipo de tutela de derechos fundamentales, pues el Art. 53.2 de la Constitución prevé un único proceso revestido de todas las garantías para la protección de los derechos fundamentales que el legislador ordinario puede desarrollar, pero no diversificar por razón del objeto de la pretensión o de la conducta que produce la lesión, y, en caso contrario, tal previsión se vería frustrada.

C) Para resolver la cuestión suscitada, lo primero que ha de ponerse de relieve es que aún cuando efectivamente en el suplico de la demanda rectora del proceso se solicita con carácter principal la calificación de la medida extintiva como nula, ni en los hechos ni en la fundamentación jurídica se hace la más mínima referencia a que tal pretensión se basase en la existencia de vulneración de derechos fundamentales, tampoco en fase de alegaciones la parte actora tras ratificar la demanda invocó la lesión de la garantía de indemnidad, ni efectuó manifestación alguna en tal sentido cuando en la constestación a la demanda el Ayuntamiento opuso la improcedencia de la petición de calificación del despido como nulo por no haberse alegado lesión de derechos constitucionales, no siendo hasta la fase de conclusiones cuando la parte actora puso de manifiesto que el despido había de ser calificado como nulo por cercenar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Es más, en la propia reclamación previa (folios 22 y 23), aunque en la parte dispositiva solicita que se revoque la resolución impugnada dictando otra por la que se declare nulo y se deje sin efecto el despido y subsidiariamente improcedente, la totalidad de las alegaciones que se vierten hacen referencia únicamente a la improcedencia del despido por entender que el contrato para obra o servicio determinada fue suscrito en fraude de ley.

En el contexto descrito, tal y como correctamente ha entendido la Juzgadora a quo, la pretensión de calificación del despido como nulo por tal causa en fase de conclusiones, se realizó de una forma absolutamente extemporánea, introduciendo sorpresivamente una nueva causa de pedir que no se había hecho valer en la vía administrativa previa, en la demanda rectora del proceso, ni en fase de alegaciones en la vista oral, originando dicha intempestiva modificación de los términos del debate procesal una clara indefensión a la demandada, que en tal momento procesal, al haber incluso formulado ya sus conclusiones por haberse invertido el orden de intervención de las partes conforme al Art. 105.1 LPL , carecía de cualquier oportunidad para formular alegaciones o proponer prueba encaminada a defender su oposición a esa nueva causa petendi.

Es por ello, que, como acertadamente concluye la Juez de instancia, el examen de la indicada pretensión debió quedar extramuros del objeto del proceso, y, por tanto, la solicitud de calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales se hubo de tener por no formulada, y, como corolario de ello, la llamada al proceso del Ministerio Fiscal devenía innecesaria.

Pero es que además, aún cuando tal pretensión se hubiera formulado en el momento procesal oportuno para ello, la falta de citación al Ministerio Fiscal se erigiría en una infracción procesal que en ningún caso sería determinante de la nulidad de sentencia de instancia, pues ni se formuló recurso alguno frente a la resolución admitiendo a trámite la demanda, ni en el acto del juicio se solicitó la suspensión para reparar tal defecto formal y tampoco se formuló la pertinente protesta, y, por otra parte, la indicada irregularidad en la tramitación del procedimiento ha originado indefensión a la parte actora, habiéndose pronunciado en tal sentido el TS en Sentencias de 29/06/01 (RJ 7796 ; 27/11/02 , RJ 2003/511)

Por las razones expuestas el motivo se desestima.

TERCERO.- El fracaso del anterior motivo de quebrantamiento de forma lleva aparejada la desestimación del de censura jurídica formulado por la trabajadora, toda vez que, como ya expusimos en el fundamento jurídico que antecede, en atención a los términos en que la parte actora configuró el objeto de su reclamación tanto en la vía administrativa previa como en la ulterior demanda judicial y al ratificar la misma en la vista oral, la vulneración de derechos fundamentales quedó excluida de la contienda y el debate judicial, estando vedado a la Juzgadora de instancia la realización de cualquier pronunciamiento respecto a dicha cuestión

CUARTO.- El recurso formulado por el Ayuntamiento combate el criterio judicial que ha considerado que el contrato temporal que vinculó a las partes fue concertado en fraude de ley al haber sido destinada la trabajadora a realizar cometidos que excedían de los que constituían su objeto de manera habitual, defendiendo la licitud de la indicada contratación de duración determinada al haber respondido la misma a la ejecución de un proyecto subvencionado que no forma parte de las competencias municipales, cual es el de arbitraje de consumo aplicado en el sector turístico, habiéndose extinguido la relación laboral en el momento en que concluyó su ejecución.

A) En cuanto a las notas que caracterizan al contrato para obra o servicio determinado, y los criterios de delimitación y distinción de la indicada modalidad de contratación temporal en el ámbito de las Administraciones Púbicas, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS, ha establecido los siguientes principios ( SSTS 3/04/12, Rec. 2.154/11 ; 27/09/11, Rec. 4095/10 ; 13/09/11, Rec. 3335/10 ), de los que hemos hecho aplicación en nuestras Sentencias de 29/05/12 (Rec. 176/12 ), 30/04/12 (Recs. 218 y 223/12 ), 13/04/12 (Rec. 1547/11 ) y 30/03/12 (Rec. 498/12 )

1) Para la validez del contrato para obra o servicio determinado regulado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas

2) Como regla general no es viable la contratación para obra o servicio si no se trata de una actividad ocasional o singular, si no que nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, porque en tal supuesto no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado.

3) Excepcionalmente, para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, habiéndose declarado que la admisión de esta modalidad contractual en supuestos que se reiteran periódicamente no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración.

4) Por ello, cuando la actividad contratada es habitual y ordinaria en la Administración contratante, la relación laboral es indefinida, incluso pese a la existencia de una subvención, pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones y que la financiación de los servicios obligatorios no revela que el servicio sea temporal por naturaleza, ni justifica por si sola la formalización de contratos de duración determinada, aunque sea esa la duración de los presupuestos.

C) Tal y como se señala en los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia el objeto del contrato para obra o servicio determinado formalizado por la actora era la ejecución del proyecto de arbitraje y consumo aplicado al sector turístico.

Proyecto financiado por el Gobierno de Canarias que tenía por objeto la aproximación del sistema arbitral de consumo a todos los consumidores y especialmente a los turistas, sirviendo la corporación local de sede para la celebración de los correspondientes arbitrajes de consumo para todos los ciudadanos del municipio y de poblaciones limítrofes dando preferencia y prioridad a aquellos conflictos en que el consumidor sea turista, y cuya ejecución concluyó en el mes de Agosto de 2011.

Formalmente el objeto del contrato temporal constituye una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia en la medida en que se refiere a la ejecución de actividades correspondientes a la Junta Arbitral de Consumo, competencia de la Comunidad Autónoma (Art. 25.1 L 3/2003) perfectamente definidas y delimitadas que se han desarrollado por el Ayuntamiento de manera excepcional y durante un periodo de tiempo acotado, sin embargo, tal y como se señala en el hecho probado quinto, la demandante no solo ha realizado las labores relacionadas con la Junta Arbitral de consumo, sino que con asiduidad y frecuencia ha compaginado tales cometidos con la asunción de las tareas normales, ordinarias y habituales de la oficina municipal del consumidor del Ayuntamiento en la que se vienen desarrollando todas aquellas actividades que, a tenor del Art. 46.1.a L 3/03), son competencia de la entidad local, y constituyen su actividad ordinaria y habitual.

Es esta circunstancia, de haberse asignado a la demandante la realización de actividades que rebasan ampliamente las que constituían el objeto del contrato de una manera no episódica o puntual, sino continuada y diaria, la que determina la concurrencia de fraude de ley en la contratación temporal de la actora determinante de la conversión de la relación laboral en indefinida, por haberse recurrido a la indicada modalidad contractual para unos fines que no son los que justifican la temporalidad de tal tipo de contrato, que, por tal motivo, se ha desnaturalizado, y, por ello, el cese por fin de obra, al no tener causa que lo legitime y ampare, como correctamente ha entendido la Juzgadora a quo, constituye un despido improcedente.

De manera que, no habiéndose incurrido en la infracción jurídica denunciada el recurso interpuesto por la Administración local debe ser desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 euros.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado por la Letrada Dª Isabel Herráez Tomás, y Dª Felisa , representada por el Letrado D. José Antonio Hernández Afonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 15/02/12 dictada en Autos nº 919/11, confirmando la misma en su integridad y condenando a la corporación municipal al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1441/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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