Sentencia Social Nº 2297/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2149/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02297/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0003836

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002149 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000949 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Pedro Enrique

ABOGADO/A:EVARISTO PEREZ BANGO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2297/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002149/2015, formalizado por el letrado D. EVARISTO PEREZ BANGO, en nombre y representación de Pedro Enrique , contra la sentencia número 204/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000949/2014, seguidos a instancia de Pedro Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2014/2015, de fecha diez de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1955, afiliado a la Seguridad Social- Régimen General con el nº NUM001 , fue declarado afectado de una incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor perceptor mediante Sentencia de 12 de marzo de 2012 recaída en el Recurso de Suplicación 1570/12, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, a razón del 55% de una base reguladora de 2528,17 euros mensuales, con efectos económicos al día siguiente al cese en la actividad laboral.

2º.-El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de incapacidad era el siguiente: 'El trabajador presenta el siguiente cuadro patológico: Rquialgias crónicas. Discoartrosis C3-C7 con HDC C3-C7 y estenosis foraminal D C4- C7. Hiperostosis dorsal anquilosante D Discopatías degenerativas dorsales y abombamientos discales. Estenosis de canal lumbar L2-L5 con discartrosis L4-L5-S1 y HDL L4-L5_S1 (RNM). A tratamiento en la Unidad de Dolor del Hospital de Cabueñes. Debe evitar grandes sobrecargas mecánicas de raquis. Cicatrices corneales de queratitis herpética antigua (2005) en ojo izquierdo. Agudeza visual ojo derecho 0,9 (con corrección 1) y ojo izquierdo 0,4 (con corrección no mejora) en febrero de 2008. Agudeza visual ojo derecho 0,8 (con corrección1) y ojo izquierdo 0,4 (con corrección 0,5) en marzo de 2009. La oftalmóloga recomienda seguir con las mismas gafas. (f/131 y 132). Actualmente leucoma corneal post-herpetico (cicatriz corneal): agudez visual con corrección: 0D (+0,75 cil a 45º)= 1 y OI (+0,75 cil a 150º)= 0,3 (f/134 bis).

3º.-El actor solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de Julio de 2014, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 16 de julio de 2014, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente al citado Instituto la Preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada el 4 de septiembre de 2014.

4º.-El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en: 'Cervicoartrosis y lumboartrosis con hernias discales a dichos niveles. Polirradiculopatía sensitivo-motora de probable etiología diabética. Síndrome de piernas inquietas. Hipertensión arterial. Estudiado en cardiología por múltiples factores de riesgo cardiovascular con ergometría negativa. Ojo derecho normal y ojo izquierdo con leucoma corneal post-herpético que afecta al eje visual; agudeza visual con corrección: 1 ojo derecho y 0,3 ojo izquierdo. Reacción adaptativa a tratamiento en Salud Mental desde marzo de 2011'.

5º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 2528,17 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 17 de julio de 2014, por conformidad con las partes.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Pedro Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de setiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación del grado de total que le fue reconocido en 2012 para su profesión habitual de conductor.

La resolución adversa fue recurrida en Suplicación por su representación letrada con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/11 reguladora de la Jurisdicción Social, que permiten revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

SEGUNDO.-Amparado correctamente en el artículo 193 b) del referido texto normativo, el intento revisor se dirige a variar el contenido del ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia en el que se recoge el cuadro clínico para el que -con fundamento en los documentos obrantes a los folios 138 a 149 de las actuaciones- propone la siguiente redacción alternativa:

'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

Espondiloartrosis cervical y lumbar con profusiones discales a múltiples niveles y sospecha de compromiso medular en C6-C7. Polirradiculoneuropatía desmielinizante sensitivo-motora de probable etiología diabética que afecta fundamentalmente a los miembros inferiores. Refiere parestesias en miembros superiores e inferiores, sin distribución neuropática concreta y que empeoran sobre todo por la noche en reposo con calambres frecuentes. Molestias nocturnas en ambas piernas que alivian con el movimiento. Hipertensión arterial. Estudiado en cardiología por múltiples factores de riesgo cardiovascular, refiere dolor precordial con ergometría negativa. Ojo derecho normal y ojo izquierdo con leucoma corneal post-herpético que afecta al eje visual; agudeza visual con corrección: 1 ojo derecho y 0,3 ojo izquierdo. Reacción adaptativa a tratamiento en Salud Mental desde marzo de 2011.'

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la precitada Ley de Jurisdicción Social, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Desde las anteriores consideraciones procede rechazar la variación postulada.

En efecto, los informes médicos, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables, pues consignan con mayor o menor amplitud el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico emitidos. Los que se citan, han sido debidamente valorados por el juzgador 'a quo' que, en el uso de las facultades que tiene conferidas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social, ha optado por asumir el criterio del médico evaluador y ha completado los diagnósticos recogidos en el relato fáctico con las declaraciones que, con idéntico valor de hecho probado figuran en la fundamentación de la resolución.

No existen razones para sustituir su conclusión objetiva, desinteresada e imparcial por la subjetiva de quien recurre y, en consecuencia, procede mantener sin variación el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.-Con cobertura procesal en el artículo 193 c) de la Ley 36/11 reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de los artículos 136 y 137.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , según la interpretación que da a los mismos la doctrina jurisprudencial de la que contiene varios ejemplos el escrito de formalización del recurso.

Se argumenta, en síntesis, que el cuadro clínico que en el año 2011 determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor-perceptor, ha experimentado una importante agravación incompatible con el desarrollo de cualquier actividad profesional.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en los precitados artículos como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aun con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

CUARTO.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el estado del actor -hoy recurrente- que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Recoge también su situación patológica actual y la comparación entre ambos apenas muestra alteración relevante para afectar su capacidad laboral residual en los términos previstos en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Las patologías osteoarticulares son sustancialmente las mismas que tenía con anterioridad y la exploración en ese aspecto es también similar a la previa. Tampoco ha sufrido empeoramiento o disminución de la agudeza visual de ojo izquierdo, secuela de queratitis post-herpética antigua.

Ha sido estudiado en cardiología resultando negativa la ergometría realizada, la hipertensión arterial, la polineuropatía desmielinizante sensitivo-motora- de probable etiología diabética- y el síndrome de piernas inquietas, están sometidos a tratamiento convencional y el trastorno ansioso-depresivo reactivo impresiona de leve.

Lo expuesto lleva a esta Sala a coincidir con el criterio mantenido en la sentencia impugnada y a concluir que el cuadro clínico de quien recurre no ha experimentado agravación que permita el reconocimiento del superior grado de incapacidad que postula.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.