Sentencia Social Nº 2298/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1702/07

Sentencia nº : 2298/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 19 de octubre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Montserrat sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS- "COMPLEJO ASISTENCIAL", habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7-7-2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

l. Da. Montserrat sufrió accidente de trabajo el día 27.04.04 cuando realizada las tareas propias de su profesión habitual de Limpiadora para la empresa Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón, Complejo Asistencial, que tenía concertada la cobertura de dicha contingencia con la Mutua Fraternidad Muprespa.

2. Corno consecuencia de dicho accidente Da. Montserrat sufrió las siguientes lesiones: Dolor en brazo derecho.

3. En fecha 01.08.05 se emitió Informe Médico de Síntesis.

4. El EVI elevó informe-propuesta el día 04.08.05.

5. La trabajadora padece las siguientes lesiones, dolencias y secuelas: Rotura traumática del tendón del supraespinoso y tendinitis del tendón del bíceps, y artrosis acromioclavicular en hombro derecho intervenido en junio del 2.004 y posterior artroscopia de dicho hombro en febrero del 2.005 y secuelas de dolor en dicho hombro y cierta impotencia funcional.

6. En fecha 09.08.056 y mediante Resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional el Instituto Nacional de la Seguridad Social se acuerda que Da. Montserrat se encuentra se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, susceptibles de ser indemnizadas conforme a Baremo n° 71 por importe de 690'00 ?.

7. Interpuesta Reclamación Previa en fecha 30.09.05 fue desestimada en fecha 22.11.05.

- estimada parcialmente

8. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 15.12.05.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por la actora en reclamación de invalidez permanente parcial deriva de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la trabajadora en base a dos motivos que instrumenta al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Interesa la recurrente como primer motivo revisorio en primer lugar la modificación del hecho declarado probado segundo de la sentencia impugnada donde el Juzgador "a quo" constata el cuadro de enfermedades que padece la actora y la adición al mismo de los siguientes padecimientos "Rotura traumática del tendón del supraespinoso y tendinitis del tendón del bíceps, y artrosis acromioclavicular en hombro derecho".

Como segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado 1º y su sustitución por otro del siguiente texto: "Rotura traumática del tendón del supraespinoso y tendinitis del tendón del bíceps, y artrosis acromioclavicular en hombro derecho intervenido en junio del 2.004 y posterior artroscopia de dicho hombro en febrero del 2.005 y secuelas de dolor en dicho hombro con limitación de su movilidad e impotencia funcional de dicha articulación y miembro superior".

Preciso se hace recordar glosando constante doctrina de suplicación que, para que pueda apreciarse el error de hecho, en la valoración de las pruebas, han de concurrir los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2º.- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3º.- Se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturaleza y razonables y 5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sentado lo anterior, se impone la estimación de ambos motivos revisorios porque aunque es doctrina constante la de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez a quo, tal facultad sin embargo les es atribuida para el supuesto como el de autos de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

En el presente caso del análisis de los distintos informes médicos así como el Informe Médico Pericial que señala la recurrente se acredita que la actora padece las expresadas dolencias en la actualidad.

SEGUNDO.- En orden al examen del derecho aplicado en la sentencia, la parte recurrente denuncia infracción del arts. 137.-1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y art. 8 de la Ley 24/1997 de 15 de julio .

Motivo de censura jurídica que ha de prosperar pues dicho precepto define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado del total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y esta Sala comparte, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la diminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 (RTCT 1978, 1905 )), y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 (RTCT 1980, 3992) y 26 marzo 1.982 (RTCT 1982, 1886 )).

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por la actora -según el modificado hecho probado quinto- con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es el de limpiadora, ha de concluirse que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal superior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión, pues puede afirmarse que el menoscabo funcional que padece tiene relevancia en el ejercicio de las principales tareas de su profesión, pues ha perdido parte de la funcionalidad de su brazo derecho que juega un papel importante en las tareas que realiza la actora, razones que permiten concluir que la merma en el rendimiento habitual que a la actora ha experimentado, como consecuencia de las secuelas estudiadas, es superior al 33 por 100 del rendimiento habitual, motivo por el que, al sobrepasarse los límites que condicionan legalmente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, procede estimar el recurso y revocar la resolución impugnada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª Montserrat, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 7-7-2006 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y HERMANAS HOSPITALARIAS DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS- "COMPLEJO ASISTENCIAL", sobre Invalidez, con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos a Dª Montserrat, afecta de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora condenando a su abono a la empresa Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús, por subrogación a la Mutua Fraternidad Muprespa, y subsidiariamente al INSS y TGSS, así como a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.