Sentencia Social Nº 2298/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2600/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02298/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102701, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002600 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marí Jose

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000138

/2006

SENTENCIA Nº: 2298/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a veinticinco de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002600 /2006, formalizado por el Letrado FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ LÓPEZ, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000138/2006, seguidos a instancia de Marí Jose frente a I.N.S.S, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Marí Jose , con D.N.I. NUM000 , nacida el día 29 de agosto de 1956, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de empaquetadora en mantequera. Actualmente en desempleo.

En fecha 24 de agosto de 2004 fue despedida de la empresa Mantequerías Arias S.A., siendo el tenor de la carta de despido el siguiente: "En el último mes se viene observando por cuenta de usted una clara aptitud de bajo rendimiento en su trabajo, con continuos retrasos en sus funciones en la sección de empaquetado, superiores en un 30% al resto de sus compañeros, lo que ocasiona la repercusión en el trabajo de los mismos y el consiguiente retraso del trabajo de su sección. Estos hechos son constitutivos de faltas muy graves de disminución voluntaria y reiterada en el trabajo, reguladas en el nº 1, apart. C del art. 65 del Convenio Colectivo para empresas de Industrias Lácteas, en relación con los apart. E) del E.T., por lo que la Dirección de la empresa procede a su despido ...".

2º.- Se inicio a instancia de la trabajadora expediente administrativo de incapacidad y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social con fecha 22 de diciembre de 2005, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de diciembre de 2005, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 10 de febrero de 2006.

3º.- La actora padece: Distimia (Síndrome ansioso depresivo) 3 años de evolución. Fibromialgía (7 años de evolución). Hipotiroidismo autoinmune. HTA. A la exploración presenta Buen estado general. Múltiples quejas de incapacidad correctamente vestida y aseada, con funciones superiores conservadas, discurso correcto. No ideas autolíticas. Múltiples puntos fibromiálgicos y no fibromiálgicos, articulares y no articulares, sin existir atrofias a ningún nivel. Marcha normal. No sinovitis. Somatizaciones.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 868,86 euros mensuales y la fecha de efectos es de 16 de diciembre de 2005, según conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando su pretensión, declaró que no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual de empaquetadora en mantequera.

Interesa la recurrente en primer término al amparo del artículo 191 b) LPL la modificación del hecho probado tercero , que recoge el cuadro clínico, para que se adicione el texto que propone.

El motivo ha de ser rechazado porque Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso de la última revisión interesada, pues el informe médico que amparan la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial, cuyo "juicio diagnóstico" y exploración son los recogidos en la sentencia. Pero es que además la trascendencia y gravedad del cuadro declarado probado hace innecesaria la modificación postulada.

SEGUNDO.- El recurrente denuncia, con amparo en el artículo 191 c) LPL , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 137.5 y 4 LGSS que proporciona el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta y total.

Dispone el artículo 136.1 LGSS que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El artículo 137 siguiente, a su vez, establece que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de este desarrollo reglamentario y en virtud de la disposición transitoria quinta -bis de la propia LGSS mantiene su aplicación la legislación anterior. Concretamente y en lo que hace al caso el artículo 135 de la antigua LGSS (1974 ) disponía que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, y por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que le inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

TERCERO.- En el presente caso, la documental médica aportada, pone de manifiesto que las dolencias que la actora presenta si bien no son tributarias del grado de incapacidad permanente absoluta pues no inhabilitan para toda profesión u oficio si lo son del grado de incapacidad interesado con carácter subsidiario pues si para calificar el grado de invalidez permanente que afecta a un trabajador, ha de estarse tanto a la índole de las lesiones que padece como a las limitaciones que las mismas representan en orden al ejercicio de una actividad laboral, es lo cierto que el presente caso, la trabajadora cuya profesión es la de empaquetadora en mantequera, aqueja una importante dolencia en su aparato locomotor que la limita especialmente para la realización de esfuerzos físicos y sobrecargas del raquis a la que se une el síndrome ansioso depresivo que resulta asimismo invalidante para su actividad laboral .

La marcada impotencia funcional que la primera dolencia provoca es tributaria, en este caso, de una incapacidad permanente total, pues si bien no todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad, sino que habrá de estarse al concreto caso, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades y a la capacidad de esa persona para soportar el dolor, ya que tal dolencia como enfermedad crónica y compleja, que provoca dolores extensos que afectan a la esfera biológica, psicológica y social del paciente, con un alto índice de frecuencia y elevado consumo de recursos sanitarios, se asienta en dos criterios diagnósticos: a) una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial y b) dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo, siendo posible con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados, en este caso, valorando las circunstancias concurrentes, procede reconocer a la actora, el grado de total al presentar según informe del Equipo de Valoración de Incapacidades múltiples puntos positivos (todos según informe del Servicio de Reumatología) y estar a tratamiento en la Unidad del Dolor, a lo que se une el resto de la patología y los requerimientos físicos de su profesión habitual, por lo que es merecedora del grado de incapacidad solicitado con carácter subsidiario.

El recurso, en consecuencia ha de ser estimado en parte y la recurrente declarada afectada del grado de incapacidad permanente total.

CUARTO.- En cuanto a la base reguladora de la prestación, al no existir discrepancia entre las partes y ser la que resulta de las cotizaciones computables acreditadas por la actora debe admitirse la propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 868,86 euros mensuales. Por la misma razón, existiendo también conformidad respecto a los efectos, deben establecerse desde el 16 de diciembre de 2005.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, en los autos sobre invalidez permanente seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social revocamos la sentencia de instancia y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 868,86 euros mensuales, condenando al demandado al abono de dicha pensión, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes, desde el 16 de diciembre de 2005.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.