Sentencia Social Nº 2299/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 739/2006 de 28 de Junio de 2006

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 739/2006

Recurso contra Sentencia núm. 739/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2299/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 739/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Alicante, en los autos núm. 771/04 , seguidos sobre Recargo falta medidas, a instancia de IMASA, INGENIERIA, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A, asistida del Letrado D. Jorge Montoto Gonzalez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DRAGADOS ALMANSA, S.L, asistida de la Letrada Dª. Ana Belen Lázaro Martín, SONSTERRA, S.L, y D. Emilio , asistido del Letrado D. Antonio Pomares Mora, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 1 de Septiembre de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda promovida por IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa DRAGADOS ALMANSA, S.L., a la empresa SONSTERRA, S.L., y a D. Emilio , en materia de FALTA MEDIDAS ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo libremente a los citados codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda, habiendo lugar a confirmar la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador codemandado, D. Emilio , el 17 de diciembre de 2.001, sobre las 18,30 horas, sufrió un accidente de trabajo mientras se hallaba prestando servicios para la empresa contratista IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., siendo un trabajador perteneciente a la plantilla de la empresa subcontratista DRAGADOS ALMANSA, S.L., en cuya dirección actualmente la empresa que aparece es la denominada SONSTERRA, S.L., cuya representante legal es Dª María Belén Huerta Gallego, quien es la esposa de D. Pedro Antonio , quien, a su vez, es representante legal DRAGADOS ALMANSA, S.L. -escritura de SONSTERRA, S.L., obrante en estos autos y doc. nº 6 de los aportados por la parte actora-. La mentada mercantil actora IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., con fecha de 27 de marzo de 2.001, fue contratada por la entonces Cía. Valenciana de cementos Pórtland, S.A., actualmente CEMEX ESPAÑA, S.A., para que llevase a cabo la reforma de la línea de fabricación cemento (remodelación de horno y torre de cemento) en la fábrica de cemento gris, y, por su parte, IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., en virtud de contrato datado el 16 de octubre de 2.001, contrató con DRAGADOS ALMANSA, S.L., la realización de labores de apoyo al trabajo de refrectario para la remodelación del horno y torre de cemento, tales como acarreo de materiales, retirada de bandejas, residuos, escombros, y limpieza de la zona de trabajo y alrededores. SEGUNDO.- Como consecuencia del precitado accidente laboral, D. Emilio causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, accidente de trabajo, situación en la que tuvo que estar durante unos siete meses, siendo dado de alta el médica el 24 de julio de 2.004, no por curación, sino por "mejoría que permite realizar su trabajo habitual", y éste presenta secuelas consistentes en importante tumefacción a nivel del maleolo tibial del tobillo izquierdo, con cicatriz quirúrgica a dicho nivel del maleolo tibial del tobillo izquierdo, hipocrómica, de aproximadamente 7 cms. de longitud, con limitación de la fuerza y de la movilidad del tobillo izquierdo, presentando limitada la rotación interna y externa, al ser portador de material de osteosíntesis que hubo que serle colocado a raíz de dicho accidente de trabajo, y aquejando una cojera importante, con imposibilidad de la marcha de talones o la de puntillas -interrogatorio de D. Emilio , Acta nº 03/3441, y doc. nº 1 aportado por el trabajador-. Al parecer, D. Emilio ha sido declarado en situación de afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, no constando ni la fecha ni el contenido de tal resolución, no obrante en estos autos, ni que la misma sea firme. TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante no investigó inmediatamente los hechos por no haber tenido constancia de ellos a través de la empresas contratista hoy demandante, ni de la subcontratista hoy codemandada, al haber reflejado la empresa demandante, y la subcontratista codemandada, en un informe denominado de investigación del accidente, que la gravedad potencial de las lesiones era la de leve, aún siendo de evidente gravedad, no tramitando comunicación a la Autoridad Laboral en plazo de veinticuatro horas, y no constando la confección de parte de accidente -doc. nº 8 de los aportados por la parte actora-. D. Emilio formuló denuncia ante la mencionada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, ésta, a efectos de investigar las circunstancias del citado accidente de trabajo sufrido por D. Emilio el 17 de diciembre de 2.001, tramitó un expediente, estando en tal momento ilocalizable la empresa DRAGADOS ALMANSA, S.L., y visitó e inspeccionó el lugar del accidente y habló con una serie de personas, varios meses después del accidente, e, incluso, más de un año después, no llegando a localizar a la citada mercantil DRAGADOS ALMANSA, S.L., y entrevistando en las oficinas de tal Inspección, el 30 de mayo de 2.003, a dos compañeros de trabajo del actor, D. Gregorio y D. Juan Carlos , estando previsto dicho día también la comparecencia de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., mercantil que aplazó la cita (entre otras), y el 20 de junio de 2.003 con D. Vicente , Jefe de Recursos Humanos de dicha empresa actora, Dª Beatriz , Técnico del departamento de prevención de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., que cuenta con servicio de prevención propio, D. Jaime , Jefe de equipo, D. Baltasar , Oficial de 1ª, el propio trabajador accidentado, y, nuevamente, los nombrados D. Gregorio y D. Juan Carlos -Acta nº 03/3441, testimonio de D. Gregorio y D. Ángel Jesús -. La nombrada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante llegó a la conclusión de que estaba "acreditado que la realización de la tarea descrita, sobre la plataforma de trabajo indicada y sin que se utilizasen equipos de protección anticaída, entrañaba un riesgo grave de caída del operario en caso de desestabilización de la plataforma de trabajo", considerando vulnerados "los artículos 4.2.d) y 19.1 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 171995, de 24 de marzo (BOE del 28), y el art. 14 de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE 10 de noviembre), en relación con" el "Anexo IV, parte C 1.a), 3.b) y c), 5.a), y b), del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE 25 de octubre)", y calificó dicha infracción "como GRAVE", apreciando la sanción en su grado mínimo, así como la responsabilidad solidaria de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., y de DRAGADOS ALMANSA, S.L., siendo levantada Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral nº 03/3441, de fecha 15 de septiembre de 2.003, mediante la que la meritada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante propuso la imposición de multa de 6.000 euros -Acta nº 03/3441-. La empresa demandante presentó alegaciones mediante escrito aportado por la parte actora como documento nº 2, dándose aquí por reproducidas tales alegaciones en su integridad, en aras de la economía procesal. Dicha propuesta de sanción fue plenamente estimada, en virtud de resolución del Director Territorial de Empleo y Tabajo, datada el 15 de enero de 2.004, contra la que IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., y de DRAGADOS ALMANSA, S.L., interpuso, mediante escrito de 23 de febrero de 2.004, recurso de alzada -docs. nº 3 y 4 de los aportados por la parte actora-. CUARTO.- D. Emilio dicho día 17 de diciembre de 2.001, sobre las 18,30 horas, se encontraba trabajando a unos cinco metros del suelo, en la más alta de las tres planchadas que había en el interior de un conector conectado con un horno, de los que se estaban remodelando, con forma de tubo o cilindro, siendo la altura que dista entre planchada y planchada (entre cada una de las referidas tres planchadas) de unos 1,80 metros aproximadamente, limpiando escombros y retirando algunas planchas de encofrado, valiéndose de una máquina radial, operando, sin portar arnés o cinturón ni nada semejante, encima de una plataforma o andamio, sin que nadie le ordenase o le advirtiese que tenía que portar arnés o cinturón de seguridad, ni cualquier otro medio de protección anticaída, y uno de los cuatro soportes de madera de la referida plataforma de trabajo cedió, tal y como había sucedido el día anterior (sin que conste que la empresa demandante tuviera en tal momento conocimiento de que el 16 de diciembre de 2.001 ese mismo andamio ya carecía de estabilidad al 100%), perdiendo totalmente su estabilidad la citada plataforma en la que el nombrado operario estaba ejerciendo su profesión, cayendo éste, ante ausencia de medio alguno de seguridad antiácida, desde dicha altura de unos cinco metros, resultando el mismo lesionado, sufriendo lesión en tobillo izquierdo, no saliendo por sus propios medios del citado cilindro o ciclón, sino auxiliado por dos compañeros de trabajo, quienes le sacaron por un hueco de acceso, y teniendo que ser llevado al Hospital, de inmediato, yen ambulancia -interrogatorio del trabajador, Acta nº 03/3441, testimonio de D. Gregorio , y expediente administrativo del I.N.S.S.-. El citado accidente no hubiese ocurrido si diariamente, o, cuanto menos, con regularidad, fuese comprobado el estado de la plataforma o andamio, ni si el operario accidentado hubiese estado provisto de algún sistema de seguridad, tales como un arnés o cinturón de seguridad, que hubiese evitado su caída y el parejo resultado lesivo. QUINTO.- El citado andamio o plataforma donde el trabajador codemandado D. Emilio estaba el 17 de diciembre de 2.001 tenía una anchura de unos dos metros y una forma aproximadamente circular, y estaba compuesto por soportes de madera y unos hierros, al tener su apoyo en cuatro soportes o tablas de madera situados en la parte inferior, de unos 50 centímetros cada uno, engarzados con hierros o tubos de soporte de hierro, sobresaliendo tales tubos o hierros de la estructura del forjado, y sujetos con unos ganchos denominados "ranas", y las planchadas encofradas eran de metal, mas no igual ni confundible con dichos hierros o tubos -testimonio de D. Gregorio , y Acta de Infracción nº 03/3441-. SEXTO.- Cuando ocurrió el citado accidente de trabajo en el interior del ciclón estaba solo D. Emilio , aunque había otras personas en el centro de trabajo, tales como un compañero de trabajo de éste, llamado D. Gregorio , que estaba en las oficinas con un mando de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., el aludido mando, es decir, con D. Jesús Ángel , que es el Director de obras de división de refractarios, y el Coordinador de Seguridad de la Propiedad, quien se interesó por el accidentado y avisó a la ambulancia -testifical-. D. Gregorio , cuando llegó la aludida ambulancia se fue al Hospital donde iban a atender al codemandado D. Emilio , y ahí mismo alguien de la empresa la empresa codemandada DRAGADOS ALMANSA, S.L., D. Luis Manuel , le ordenó que al día siguiente desmontase el andamio donde el nombrado trabajador había sufrido el accidente, antes de que se personase la mencionada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, para que no se hiciesen fotos, ni hubiera ninguna otra referencia, siendo desmontado, no obstante, tal andamio, o bien esa misma noche o antes del inicio de la jornada laboral del día siguiente, de modo que cuando D. Gregorio llegó al centro de trabajo el 18 de diciembre de 2.001 se encontró con que el andamio ya había sido desmontado, ya no estaba, y, en su lugar, sólo había unos tablones -testimonio de D. Gregorio , en relación con testimonio de D. Jesús Ángel -. D. Gregorio no ha hablado con la nombrada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante hasta unos dieciséis meses después de tener lugar dicho accidente de trabajo -testimonio de D. Gregorio .

SEPTIMO.- El nombrado D. Gregorio el día antes del accidente, sin portar arnés o cinturón de seguridad, el día 16 de diciembre de 2.001, estuvo trabajando en el mismo lugar donde D. Emilio se encontraba cuando sufrió tal accidente de trabajo, y precisamente encofrando esa misma zona, de modo que el día del accidente el nombrado trabajador hoy demandado estaba acometiendo las labores de retirada de escombros y planchada correspondientes al encofrado que D. Gregorio había llevado a cabo el día anterior, tratándose de la mencionada zona que está en el interior en el interior de un conector conectado con un horno, de los que se estaban remodelando, con forma de tubo o cilindro, y, en concreto, la planchada superior de las tres que había, trabajando tanto D. Gregorio el día 16 de diciembre de 2.001 como D. Emilio en esa planchada superior o de mayor altura estando a unos cinco metros del suelo, y el citado día 16 de diciembre de 2.001 D. Gregorio ya percibió algo raro en el andamio donde D. Emilio tuvo el accidente, pues el mencionado D. Gregorio notó que uno de los soportes de tal andamio cedía, y él se fue para atrás, y se quedó colgando en las planchas, sin llegar a lesionarse, y sin que conste que pusiera en conocimiento de nadie dicha incidencia -testimonio de D. Gregorio -. OCTAVO.- El mismo día siguiente al día en que ocurrió el mentado accidente de trabajo se confeccionó o se comenzó a elaborar el ya referido informe de investigación de tal accidente, el cual fue emitido reflejándose que la fecha del accidente fue la de 17 de diciembre de 2.001, y la fecha de notificación la de 18 de diciembre de 2.001, que fue investigado por la Técnico de Prevención en obra de la mercantil actora Dª Luz , y por el responsable de la aludida empresa demandante D. Jaime , y revisado por el Director de obra de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., D. Ángel Jesús , y por los responsables de DRAGADOS ALMANSA, S.L., D. Pedro Antonio y D. Luis Manuel , y que los actos y/o condiciones (causas) que contribuyeron más directamente al accidente eran la "Realización incorrecta del procedimiento de retirada de los tablones que forman la plataforma", así como que las razones habían sido las de "Corte del apoyo de la superficie de retirada de los tablones que forman la plataforma" y el "Exceso de confianza para la realización de los trabajos", calificando la gravedad potencial de las lesiones como leve. El mencionado informe obra en los presentes autos, en el ramo de prueba de la empresa demandante como documento nº 8, dándose aquí por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal. NOVENO.- D. Emilio ha presentado denuncia ante Juzgado de Instrucción con relación al accidente de trabajo y medidas de seguridad que nos ocupan, habiéndose incoado diligencias previas, en las que ha declarado como imputado, en calidad de apoderado de la empresa hoy demandante IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., D. Ángel Jesús , sin que conste que ya haya recaído resolución. La referida declaración de imputado de apoderado de la mercantil actora obra en autos, en el ramo de prueba de D. Emilio como documento nº 2, dándose aquí por reproducida, en aras a la economía procesal. DECIMO.- La empresa IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., cuenta con un Plan de Seguridad, de fecha 14 de febrero de 2.001, en el que se establece, en su apartado 3.4.1, entre otras cosas, que "Todo el personal que trabaje en la obra deberá poseer las cualificaciones necesarias y pertinentes para el desarrollo o actividad para el que ha sido contratado", y que "Todo el personal recibirá, antes de incorporarse a la obra, un cursillo en el que se tratará un compendio de las normas elementales de seguridad", en su apartado 4.2.1.1, entre otras cosas, que "Todo el personal que vaya a utilizar los andamios colgados móviles deberá..." desde "antes de subir al andamio, hasta después de abandonarlo" tener "el cinturón de seguridad sujeto a la cuerda auxiliar", sin establecer nada sobre alturas mínimas o máximas, y , en su apartado 4.2.1.2, relativo a andamios de acero tubular móviles, entre otras cosas, que uno de los riesgos más frecuentes era el de caída de personas o hundimiento del andamio, que se tendrá que portar cinturón de seguridad para montaje y desmontaje, y que "Antes de iniciarse los trabajos, se vigilará por persona competente su perfecto montaje y diariamente el estado de los elementos y uniones", sin establecer, tampoco, nada sobre alturas mínimas o máximas. No consta que el día del accidente, antes de producirse el mismo, fuese revisado el estado del andamio donde trabajaba D. Emilio . Ni la empresa demandante IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., ni la mercantil codemandada DRAGADOS ALMANSA, S.L., han dado al trabajador codemandado curso alguno, ni de prevención de riesgos laborales, ni de formación de riesgos ni de otro tipo de formación -interrogatorio de D. Emilio , y testimonio de D. Gregorio -. DRAGADOS ALMANSA, S.L., nunca hizo entrega a sus trabajadores (ni al hoy codemandado ni a ningún otro) que trabajaban en dicha fábrica de cemento gris, en virtud del mencionado contrato datado el 16 de octubre de 2.001, efectuando labores de apoyo al trabajo de refrectario para la remodelación del horno y torre de cemento, tales como acarreo de materiales, retirada de bandejas, residuos, escombros, y limpieza de la zona de trabajo y alrededores, de ningún cinturón o arnés de seguridad, y la mercantil IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A., tan sólo en una ocasión, un día distinto al del accidente, le entregó un cinturón de seguridad para un vuelo en los tubos al citado compañero de trabajo del lesionado, a D. Gregorio , no volviendo a darle otro día arnés o cinturón de seguridad -interrogatorio de D. Emilio , y testimonio de D. Gregorio -. Ninguna de dichas empresas puso en conocimiento de D. Emilio que hubiese arneses o cinturones de seguridad a su disposición, ni en un almacén ni en ningún otro lugar, ni le ordenó, o cuanto menos, recomendó al nombrado trabajador lesionado que el día en el que sufrió el accidente de trabajo que nos ocupa se valiese de alguna medida de seguridad, ni expuso a los referidos trabajadores el contenido de dicho Plan de Seguridad, datado el 14 de febrero de 2.001, no advirtiéndoles que, en caso de detectar alguna anomalía o incidencia, según dicho Plan de Seguridad, tenían que comunicarlo -doc. nº 2 aportado por el operario codemandado, interrogatorio de D. Emilio , testimonio de D. Gregorio , y testimonio de D. Ángel Jesús -. Dicho Plan de Seguridad, de fecha 14 de febrero de 2.001, obra en estos autos, en el ramo de prueba de la mercantil actora como documento nº 8, dándose aquí por reproducido, en aras a la economía procesal. UNDÉCIMO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, tramitó un expediente de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene, a consecuencia del mentado accidente de trabajo sufrido por D. Emilio . El codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución de fecha de registro de salida de 21 de julio de 2.004 en virtud de la que se declaró la responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Emilio el 17 de diciembre de 2.001, declarando la procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, que se incrementarán en un porcentaje del 30 % con cargo exclusivo a DRAGADOS ALMANSA, S.L., e IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A. DUODECIMO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa. Contra la meritada resolución de fecha de registro de salida de 21 de julio de 2.004 la empresa demandante formuló, mediante escrito de fecha de registro de entrada de 31 de agosto de 2.004 reclamación previa, la cual fue desestimada mediante resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha de registro de salida de 16 de septiembre de 2.004, con base a que tal mercantil demandante no había "aportado pruebas que destruyan la presunción de veracidad de los hechos relatados por la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción nº 03/3441". La parte actora no presentó prueba alguna cuando interpuso reclamación previa -expediente administrativo del I.N.S.S.-. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por el codemandado D. Emilio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la mercantil actora, siendo impugnado de contrario por el trabajador Sr. Emilio , frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en materia de recargo de prestaciones.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), se solicita dos revisiones del factum que contiene la sentencia recurrida. La primera, que se sustituya del ordinal cuarto la frase: " (...) cayendo éste, ante la ausencia de medio alguno de seguridad antiácida, desde dicha altura de unos cinco metros", por la siguiente: "(...) cayendo éste, desde la planchada en la que se encontraba trabajando, a la inferior, situada a 1,80 m. aproximadamente". Ampara esta petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios319 a 321 (informe de investigación del accidente de trabajo emitido por la empresa recurrente, en concreto, una serie de dibujos manuales y una fotografía). El motivo debe rechazarse, pues de los documentos invocados no se desprende directamente lo pretendido por la recurrente, debiendo acudirse a hipótesis, razonamientos o interpretaciones para deducir los extremos fácticos propuestos, a tal fin. En suma, no concurre error irrefutable del juzgador de instancia en la valoración de la documental invocada.

En segundo lugar, se postula la supresión del párrafo segundo del ordinal sexto, en el que se recoge la declaración de uno de los testigos propuesto por el trabajador codemandado, pues, a su juicio, el citado testigo carece de credibilidad. Tampoco esta petición puede alcanzar éxito por mor de lo dispuesto en los artículos 194.3 y 191 b), ambos, LPL .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se denuncia infracción, por aplicación indebida, de lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en el Anexo IV, parte C 1 a), 3 b) y c) y 5 a) y b) del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre y en relación con los artículos 14.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Argumenta, en esencia, que el accidente sufrido por el trabajador codemandado se ha producido o bien por culpa del trabajador, o bien por culpa de un tercero (otro compañero de trabajo), por lo que ninguna responsabilidad le alcanza.

Se adelanta que el motivo, se rechaza. En efecto, como viene reiterando la doctrina judicial (por todas, sentencias TSJ, Cataluña, de 15 de marzo de 2004 y 5 de diciembre de 2003 ), "al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 marzo 1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores".

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En el supuesto enjuiciado, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida -ex. hechos probados primero, cuarto y décimo-, se desprende que: a) el accidente se produjo el día 17.12.2001, cuando el Sr. Emilio , trabajador perteneciente a la plantilla de la empresa subcontratista DRAGADOS ALMANSA, S,L., mientras se hallaba prestando servicios para la empresa contratista, aquí recurrente, IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A, procedía a limpiar escombros y retirar algunas planchas de encofrado del interior de un conector, de los que se estaban remodelando, conectado con un horno, con forma de tubo o cilindro, y hallándose en su interior, trabajando a una altura de unos cinco metros del suelo, y en la parte más alta de las tres planchas que había, siendo la altura que dista entre planchada y planchada de unos 1,80 metros, aproximadamente, valiéndose para esta tarea, de una máquina radial, operando, sin portar arnés o cinturón ni nada semejante, encima de una plataforma o andamio, uno de los cuatro soportes de madera de la referida plataforma de trabajo cedió, tal y como había sucedido el día anterior, perdiendo totalmente su estabilidad la citada plataforma en la que el trabajador estaba ejerciendo su profesión, cayendo éste, ante la ausencia de medio alguno de seguridad anticaída; b) No consta que se comprobase con regularidad el estado de la plataforma o andamio. Ni la empresa contratista ni la codemandada subcontratista, han dado al Sr. Emilio curso alguno, ni de prevención de riesgos laborales, ni de formación de riesgos ni de otro tipo de formación. La empresa subcontratista nunca hizo entrega a sus trabajadores (entre ellos, el Sr. Emilio ), de ningún cinturón o arnés de seguridad, y la mercantil contratista recurrente, tan sólo, en una ocasión, un día, distinto al del accidente, le entregó un cinturón de seguridad para un vuelo en los tubos, a un compañero de trabajo del lesionado. Ninguna de dichas empresas puso en conocimiento al Sr. Emilio que hubiese arneses o cinturones de seguridad a su disposición, ni en un almacén ni en ningún otro lugar, ni le ordenó o recomendó el día del accidente que se valiese de alguna medida de seguridad, ni expuso a los trabajadores de la subcontratista (entre ellos el lesionado) el contendido del Plan de Seguridad que la empresa contratista contaba, y cuyo detalle, se recoge en el hecho probado décimo.

Así las cosas, se infringen de esta forma en el caso de autos el Anexo I A, nº 9 apartados 1º, 3º1 y 4º del R.D. 486/1997, en relación con los artículos 14.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , normativa por la que se establecen principios a seguir por el empresario en orden a la seguridad de los trabajadores a su servicio (el Sr. Emilio ) era trabajador de la plantilla de la empresa subcontratista que estaba prestando sus servicios para la empresa contratista actora merced a un contrato para trabajos de apoyo, y el Plan de Seguridad de la empresa demandante no hace distinciones al respecto) y la adopción de medidas de prevención, en concreto, la adaptación en la aplicación de esos principios de seguridad, en los puestos de trabajo en lo que respecta a los equipos a emplear o utilizar, conculcándose los artículos 4.2 d) y 191.1 del estatuto de los Trabajadores , artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el Anexo IV, parte C 1 a), 3 b) y c), 5 a) y b) del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción., en referencia a protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad en el trabajo, evaluación de riesgos laborales, formación e información en esta materia, en cuanto que el accidente de trabajo se produce por el acceso del trabajador a una zona de obra que no disponía de protección colectiva adecuada y eficaz para evitar la caída de altura, ni tampoco se dispuso la protección individual en su caso. En trabajos francamente arriesgados, deberán emplearse siempre que sea posible, "redes" de suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves; y el número 3, letra b) del Apartado c) del Anexo IV del RD 1626/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en obras de Construcción, señalando que: "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje y otros medios de protección equivalentes.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil IMASA INGENIERIA, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES, S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Alicante, de fecha, 1 de septiembre de 2005 , a su instancia, en reclamación de accidente de trabajo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DRAGADOS ALMANSA, S.L., SONSTERRA, S.L., y D. Emilio , y en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, e imponiendo las costas a la parte recurrente que incluirán los honorarios del Letrado impugnante en cuantía 200 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal que proceda.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.