Sentencia Social Nº 2299/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1410/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº. 1410/10-BG St. 2299/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO Presidente.

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2299/2010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

Antecedentes

PRIMERO. Según consta en autos, se presentó demanda por Estanislao contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 23 de octubre de 2009, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS

1°) El actor , don Estanislao venía prestando sus servicios retribuidos desde el 01.02.2005 por orden y cuenta de la demandada EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS con la categoría profesional de peón de limpieza viaria y un salario diario a efectos de despido de 50,56 euros.

2°) La prestación de servicios se articuló mediante la suscripción de los siguientes 23 contratos temporales:

1.-Eventual por circunstancias de la producción , a tiempo completo, con duración desde el 01.02.2005 hasta el 28.02.2005, luego prorrogado hasta el 30.04.2005, que decía celebrarse para "Atenderlas exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos , consistentes en, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

2.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo , con duración desde el 04.05.2005 hasta el 03.07.2005, que decía celebrarse para "Atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

3.- Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 05.07.2005 hasta el 04.08.2005 , que decía celebrarse para "Atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

4.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración desde el 08.08.2005 hasta "finalización limpieza especial de contenedores por acumulación de limpieza de estos", que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 07.09.2005.

5.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo , con duración desde el 12.09.2005 hasta "finalización limpieza de cunetas de Bda. La Uva, El Carambolo y Bda. EL Balcón de Sevilla, duración aproximada un mes, que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 11.10.2005.

6.-Para obra o servicio determinado , a tiempo parcial (media jornada), con duración desde el 14.10.2005 hasta "finalización limpieza viaria de recogida de hojas por temporada de otoño. Duración aproximada un mes' , que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 13.11.2005.

7.-Para obra o servicio determinado, a tiempo parcial (media jornada), con duración desde el 15.11.2005 hasta "finalización limpieza de los alrededores de la residencia de ancianos. Duración aproximada: hasta fin de obras, que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 14.12.2005.

8.-Para obra o servicio determinado, a tiempo parcial (media jornada), con duración desde el 16.12.2005 hasta "finalización limpieza especial de acerado y papeleras para las fechas navideñas y cabalgata de Reyes magos 2006, en las calles Santa Paula , Ángel, Juan Agustín Palomar, San Luis, Manuela Luque, Curro Romero y La Cruz. Duración aproximada de finalización: un mes"; que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 15.01.2006.

9.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo , con duración desde el 17.01.2006 hasta "finalización limpieza de acerado y pavimentado de la zona nueva al cerrillo y San Benito, previa a su recepción. Fecha aproximada de finalización: unos dos meses"; que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 16.03.2006.

10.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración desde el 20.03.2006 hasta "finalización limpieza especial de acerado, papeleras y calzada de zona del Cerrillo, calle Ángel , La Cruz, Fuente Grande, para la Semana Santa y posterior limpieza de ceras. Fecha aproximada de finalización: unos dos meses; que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 19.05.2006.

11.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 23.05.2006 hasta el 22.06.2006, que decía celebrarse para "Atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

12.-Para obra o servicio determinado , a tiempo completo , con duración desde el 26.06.2006 hasta "finalización limpieza de pastos en la zona del recinto ferial y alrededores. Fecha aproximada de finalización:

Unos tres meses, que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 25.09.2006.

13.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 27.09.2006 hasta el 26.11.2006, que decía celebrarse para "Atender las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

14.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo , con duración desde el 01.12.2006 hasta "finalización limpieza especial de acerado con maquinaria manual de las calles Cerrillo, Calderón de la Barca, Benavente, Espronceda, Cervantes y Azorín. Duración aproximada: un mes y medio', que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 31.12.2006.

15.-Para obra o servicio determinado , a tiempo completo, con duración desde el 02.01.2007 hasta "finalización limpieza especial de los alrededores donde están ubicados los contenedores en la zona centro, pisos Cipriano, calle José Payán y Bdas. Mallorca y Extremeña. Fecha aproximada finalización: unos dos meses, que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 01.03.2007.

16.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración desde el 05.03.2007 hasta "finalización limpieza especial para el plan de Semana Santa de papeleras, acerados y calzada de las calles: Quintana, Alcalde Manuel Marín , Santa maría de Gracia, Juan Agustín Palomar, Ángel y Plaza Pablo Iglesias. Fecha aproximada de finalización: un mes', que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 04.04.2007.

17.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración desde el 01.04.2007 hasta "finalización adecentamiento especial para la realización de Cruces de Mayo-07 y veladas en las calles: La Cruz, Benavente, Cerrillo, La Cartuja e Hiconsa. Fecha aproximada de finalización: un mes , que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 09.05.2007.

18.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo , con duración desde el 11.05.2007 hasta "finalización limpieza especial para la realización de las Cruces de Mayo y veladas de las Bdas. El Carambolo, coca de la Piñera, así como los alrededores del l. ES. Camas, el C. P. El Carambolo y el C. P. de Coca de la Piñera tras la finalización del Curso Escolar 2006-07. Fecha máxima de finalización: unos tres meses", que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 10.10.2007.

19.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 11.10.2007 hasta el 31.12.2007, en el que no se hizo constar su objeto o justificación.

20.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo , con duración desde el 01.01.2008 hasta "finalización limpieza y tratamiento especial zona Pañoleta por obras realizadas. Duración aproximada: unos seis meses", que decía constituir su objeto. Dicho contrato fue dado por finalizado el 30.09.2008.

21.-Para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración desde el 01.10.2008 hasta "fin obra/servicio" que decía tener por objeto "limpieza y adecentamiento especial barriadas Carambolo y Pañoleta". Dicho contrato fue dado por finalizado el 31.10.2008.

22.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 03.11.2008 hasta el 31.12.2008, que decía celebrarse para "Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en tareas específicas limpieza viaria , aún tratándose de la actividad normal de la empresa"

23.-Eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con duración desde el 03.01.2009 hasta el 02.04.2009, que decía celebrarse para "Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación tareas en RRSU , aún tratándose de la actividad normal de la empresa-.

3°) El día 13.02.2009 la empresa entregó al actor carta de despido del siguiente tenor literal: "Por el presente le participo que el próximo jueves día 02 de ABRIL de 2009 finaliza el contrato de trajo que tiene suscrito con esta entidad, con arreglo a lo dispuesto en la cláusula correspondiente del mismo".

4º) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

5°) Se presentó reclamación previa el día 27.04.2009, que no consta haya sido contestada, y se interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 28.05.2009.

TERCERO. Dicha Sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda, declaró improcedente el despido del actor y condenó al Ayuntamiento demandado a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, dicho Ayuntamiento se ha alzado en suplicación con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Dicha Sentencia llega a su fallo por razonar, tras la valoración de los contratos aportados, que la sucesión de contratos habida se ha concertado en fraude de ley, pues ni se precisa de manera clara la causa que determina la eventualidad ya que no se concretan cuales sean las circunstancias excepcionales, súbitas y previsiblemente temporales , ni la obra o servicio que constituye su objeto tienen autonomía o sustantividad propias, sino que son necesidades permanentes de dicho Ayuntamiento , cuales son, el servicio de limpieza, por lo que la relación devino en indefinida y el cese por finalización del contrato constituye despido improcedente.

SEGUNDO.- Frente a tal razonamiento, el ayuntamiento recurrente formaliza un motivo fáctico en el que interesa que en el hecho probado segundo se indique que a la finalización de los distintos contratos de duración determinada el trabajador percibía una indemnización por fin de contrato, constando en los folios que indica las respectivas cantidades, que hacen un total de 477,86 euros , por lo que interesa que a dicho hecho se le adicione lo siguiente: "Habiéndole abonado la Corporación Local, a la finalización de los contratos temporales de fecha de inicio 1/1/2008, 1/10/2008, 3/11/2008 y 3/1/2009, en concepto de indemnización contemplada en el art. 49 del E.T . la suma total de cuatrocientos setenta y siete euros, con ochenta y seis céntimos de euros (477,86 euros). No se acepta la revisión ya que es irrelevante para el sentido del fallo en atención a la doctrina jurisprudencial al respecto.

TERCERO.- En el primer motivo jurídico denuncia infracción del art. 56 del E.T ., al no compensarse, en la fijación de la indemnización por despido , lo percibido por fin de contrato ex art. 49 del ET, lo que ha de fracasar porque la hace depender del éxito del motivo fáctico, que no se ha producido.

Esta Sala ha dicho (SST 2382, 2391, 2393/10) que el T.S . en Sentencia de 31/5/06 y 9/10/06 fijó el criterio de que la empresa no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos.

En nuestro caso el Ayuntamiento condenado por despido improcedente pretende compensar el importe de la indmnización con las cantidades que previamente ha satisfecho al trabajador despedido como indemnización por cese a la terminación de los contratos temporales (bajo la modalidad de obra o servicio) que ha celebrado de forma ininterrumpida durante casi 5 años, y que ha sido declarada la cadena ex art. 15.3 ET indefinida, por fraudulentos los contratos.

La doctrina del T.S. parte de la contenida en la S.T.S. de 25 mayo 1997 (R.J. 6128 ) sobre los requisitos de la compensación de deudas y su distinción frente a la reconvención, la Sala Cuarta concluye:

a.- Que la compensación de deudas , como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada , puede invocarse como excepción en causa por despido, al margen de la procedencia o improcedencia de la misma. No se trata de una reconvención.

b.- Para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1196 del Código Civil, que las dos estén vencidas , que sean líquidas y exigibles. La Sentencia de este comentario entiende que las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones, que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda obviamente no procede compensación alguna.

Siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto y aun entendiendo que hace de mejor condición al trabajador que adquiere la condición de fijo como consecuencia de haber cometido la empresa irregularidades en su contratación temporal que al fijo de origen (el primero recibe tantas indemnizaciones como contratos temporales ha celebrado de forma sucesiva, aplicando lo dispuesto en el artículo 49.1.c ) ET , y, caso de declarase éstos fraudulentos, los años de servicios prEstados vuelven a computarse para calcular la indemnización por despido improcedente que la empresa está obligada a satisfacerle, sin posibilidad de descontar lo ya percibido, mientras que el trabajador contratado por tiempo indefinido sólo tiene Derecho, cuando es despedido improcedentemente , a la indemnización prevista en el art. 56.2 ET ) en nuestro caso hay una declaración de que esos contratos son fraudulentos. Luego calificados como contraprestaciones en fraude de ley, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e , inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

CUARTO.- En otro motivo jurídico denuncia infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que no podemos olvidar que el empleador es una Administración Local y declarar indefinida una relación desde el inicio choca frontalmente con las normas que regulan el acceso de los ciudadanos a las funciones y empleos públicos, esto es , proceso de selección con respeta a los principios de igualdad , mérito, capacidad y duplicidad, por lo que debió ser declarado "indefinido temporal". En absoluto se puede aceptar este argumento, pues es doctrina consolidada que cuando cualquier administración Pública actúa como empresario queda sometida plenamente a los límites de la legislación laboral y el carácter indefinido - que no fijo- de una relación implica que no está sometida a un término, pero no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección , una condición de fijeza de plantilla: el organismo afectado está obligado a adoptar medidas necesarias para la provisión regular de puesto de trabajo y, producida esa provisión en la forma procedente con los principios mencionados , existirá causa lícita para extinguir el contrato de trabajo (S.S.T.S. de 20 y 21/1/1998,, 18/7/07 ). En consecuencia, se rechaza este argumento.

QUINTO.- En este motivo se critica a la Sentencia por haber atribuido el Derecho de opción al trabajador. Tampoco puede admitirse esta censura , pues el Tribunal Supremo en Sentencia de 26/12/2000 , en un tema de despido contra una Administración Pública de un trabajador temporal, matizó su criterio y vino a fijar que el Convenio Colectivo puede regular el Derecho de opción en los casos de despido, pero para saberse si el trabajador tiene o no ese derecho a opción habrá que acudir en cada caso al Convenio Colectivo vigente a la fecha del despido para determinar si le cabe o no ese Derecho de opción o por el contrario habrá que atenerse a lo dispuesto en el art. 56.1 del E.T .

Y en el caso de autos, el art. 12 del convenio colectivo establece bajo la rúbrica "despidos disciplinarios" que "al personal con contratos indefinidos en caso de despidos considerados improcedentes, si la sentencia judicial establece la posibilidad entre la readmisión o la indemnización, la decisión sobre dicha opción se trasladará al trabajador para que sea él quién decida en uno y otro extremo", precepto que por su claridad no puede ser objeto de interpretación extensiva.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la Sentencia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA de fecha 23 de octubre de 2009, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Estanislao contra EXCMO AYUNTAMIENTO DE CAMAS, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso , en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 "ROLLO" , abierta a favor de esta Sala, en el Banco (BANESTO) , Oficina. Jardines de Murillo en Sevilla.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.