Sentencia Social Nº 2299/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2124/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02299/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0005765

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002124 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000944 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Cesar , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ROSA MARIA ANIA VALLE, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Cesar , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ROSA MARIA ANIA VALLE, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2299/2015

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIA del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002124/2015, formalizado por la LETRADO ROSA MARIA ANIA VALLE, en nombre y representación de Cesar y por el LETRADO JUAN MANUEL MEJICA GARCIA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 331/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000944/2014, seguidos a instancia de Cesar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Cesar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331/2015, de fecha dieciocho de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Cesar , nacido el NUM000 -1969, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de tractorista-carretillero que venía desempeñando al servicio de AZSA, siendo despedido el 19-11-14 por ineptitud sobrevenida, percibiendo desde 30-11-14 prestación por desempleo - extinción. Había comenzado a trabajar para Asturiana de Zinc el mes de enero de 1996.

No se le discute carencia, autoproponiéndose para calificación.

Estuvo en I.T. por patología lumbar de V/2011 a 11-2-13, fecha en que se extinguió el subsidio por haber sido calificado 'sin incapacidad'.

Posteriormente lo estuvo de 10.4.13 a 9.7.14 (alta médica cursada por Inspección del INSS).

El 4-V-15 se le ha reconocido un porcentaje de discapacidad del 53% (46% + 7 puntos por factores sociales complementarios), así como 7 puntos en el Baremo de movilidad, valorándose trastorno del nervio facial, trastorno de la afectividad y trastorno de disco intervertebral lumbar.

2º)Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 19-8-14 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 2 octubre 2014.

3º)El demandante presenta:

Episodio depresivo reactivo a tratamiento en Centro de Salud Mental desde abril/2012. Reciente disfunción vesical a estudio. Parálisis facial incompleta por accidente contando 3 años de edad. HDL L5-S1 intervenida en HUCA en 12/2011, con posterior artrodesis L5-S1 en 12/2013 mediante fijación transpedicular L5-S1.

A la exploración física presenta lassègue D a 45º, izdo a 30º, fuerza, tono y sensibilidad normales, ROTS normales salvo aquíleo izdo abolido, plantares flexores, movilidad lumbar limitada de modo moderado-severo. Maniobras de cadera y sacroilíacas normales. Pulsos pedios +/+. Dolor a la palpación lumbar.

4º)Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 12-8- 14.

5º)La base reguladora de prestaciones es de 1980,66 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial del 20-11-14(día siguiente al cese en AZSA).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cesar y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de setiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta que solicitaba con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de tractorista-carretillero. Frente a este pronunciamiento judicial interpusieron recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La Entidad Gestora, articuló su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social aduciendo que el estado del accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia.

El trabajador recurrió interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [ Art. 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ], solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social (137.5 anterior) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados, y razones de método aconsejan principiar por el recurso del trabajador, para acabar examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO:A través del motivo amparado en el apartado b) pretende la parte modificar el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia para darle un contenido del siguiente tenor literal, con apoyo en el contenido de los documentos obrantes a los folios 85, 86, 115 a 118 y 124 de los autos y la pericial llevada a cabo en el plenario:

'TERCERO.- El demandante presenta: Episodio depresivo grave ( F32.2 CIE-10) a tratamiento en Centro de salud mental desde abril de 2012. Reciente disfunción vesical a estudio. Parálisis facial incompleta por accidente contando 3 años de edad. HD L5- S1 intervenida en el HUCA en 12/2011, con posterior artrodesis L5-S1 en 12/2013 mediante fijación transpedicular del espacio L5-S1.

A la exploración física presenta: Dolor a la palpación en T8-T10 y apófisis espinosas lumbares; contractura lumbar importante en región paraespinal; movilidad limitada a la flexión, extensión e inclinación; Lassegue dcho + a 40º e izdo + a 20º; no alteraciones de sensibilidad; ROTS abolidos; pérdida de fuerza en extremidad inferior derecha y hallux derecho; marcha imposible puntera/talones; deambulación ayudada por bastón.'

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa.

En principio, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

De otra parte, los aquí citados en apoyo de la propuesta revisora han sido valorados convenientemente por la Magistrada a quien corresponde determinar, de entre el material probatorio practicado, el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, que no se ha acreditado.

En consecuencia, el motivo no puede merecer favorable acogida.

TERCERO:A través de la censura jurídica de los recursos, formulada con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO:El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como aquel que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le imposibiliten el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

QUINTO:Hechas las consideraciones que anteceden, y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, coincide la Sala con la Juzgadora 'a quo' en que la situación clínica del trabajador accionante resulta incompatible con el desempeño de las funciones propias de su profesión de tractorista, cuyas tareas fundamentales aparecen descritas en el fundamento segundo de la sentencia con indudable valor de hecho probado. Conclusión plenamente coherente con su situación actual de desempleo, tras ser despedido el 19 de noviembre de 2014 en la empresa AZSA, para la que venía prestando servicios desde el año 1996, por ineptitud sobrevenida.

Las sucesivas cirugías realizadas en espacio L5-S1, no han obtenido el éxito deseado sufriendo el trabajador limitación de dinámica lumbar por dolor, hiperreflexia global en MM.II. y punteras/ talones dificultosos, circunstancias que evidencian impedimento real para realizar un trabajo que exige subir y bajar del tractor, soportar las vibraciones derivadas de su utilización, carga y manejo de pesos etc., pero no inhabilitan para la realización de otras actividades laborales que no tengan tales requerimientos físicos .

Las restantes patologías que completan el cuadro clínico, no añaden repercusión funcional relevante. En efecto, la disfunción vesical reciente está pendiente de estudios, y el episodio depresivo reactivo a la patología somática -por el que sigue tratamiento en Salud Mental con dosis bajas de psicofármacos- produce sintomatología leve, sin entidad suficiente para justificar su definitivo apartamiento de las múltiples y variadas profesiones del mercado laboral.

En consecuencia, no encaja dentro del grado de incapacidad superior que solicita en la demanda por lo que,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por Cesar y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Cesar contra la Entidad Gestora recurrente y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.