Sentencia Social Nº 23/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3835/2006 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0003835/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00023/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016754, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003835 /2006

Recurrente/s: Nieves

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000151

/2006

Sentencia número: 23/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintidos de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003835 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SIMON SOUTO HERREROS, en nombre y representación de Nieves , contra la sentencia de fecha 27-04-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 010 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000151 /2006, seguidos a instancia de Nieves frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez absoluta o total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Nieves con DNI nº NUM000 y nacida el 10-04-1965 esta afiliada en la Seguridad Social y en situación de lata en el Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, teniendo cubierto el período de cotización exigido para tener derecho a la prestación solicitada a su instancia el 02-09-2005, encontrándose en situación de desempleo.

(Folios nº69 a 74 de autos).

SEGUNDO.- Su profesión es la Oficial de 2º en Agencia de Viajes de El Corte Inglés, S.A., y el salario regulador el de 720,38 euros mensuales.

(Folios nº70, y 217 a 222 de autos).

TERCERO.- Padece la demandante las siguientes lesiones:

-Síndrome de fatiga crónica.

-Alteración del sueño en probable relación con lateración del estado del ánimo por Depresión ansiosa leve.

-Síndrome de Fibromialgia G III

-Mastopatía fibroquística difusa

-Ostitis condensante iliaco derecha.

-Hernia de hiato.

-Reflujo gastroesofágico.

-Taquicardia Sinusal NC

-Tendinitis de la mano derecha

(Folios nº13 a 41, 75 a 108 y 18 de autos).

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta en fecha 11-10- 2005.

(Folio nº118 de autos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicto Resolución con fecha de Registro de salida 19-10-2005 declarando que las lesiones que padece la demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente.

(Folio nº119 de autos).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 29-11-2005, fue desestimada mediante resolución con fecha de registro de salida 09-01-2006.

(Folios nº122 a 127 de autos).

SEPTIMO.- Con anterioridad en septiembre de 2002 y tras el agotamiento en la situación de Incapacidad Temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social tramitó un expediente a nombre de la demadante para la declaración de la situación de Incapacidad Permanente.

(Folios nº130 a 212 de autos).

OCTAVO.- En fecha 06-03-2006 la Consejería de Asuntos Sociales de la CAM ha declarado a la demandante en situación de Minusvalía del 33%, reconociéndole un grado de discapacidad global del 31%, más 2 puntos por factores sociales complementarios.

(Folios nº54 a 56 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Nieves frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a la parte demandada de la reclamación frente a la misma formulada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-07-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora, articulando un exclusivo motivo en el que, por el cauce formal del 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revocación de la sentencia a fin de que se declare que la situación patológica que padece es constitutiva de invalidez permanente en el grado de absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente total para su profesión habitual de oficial 2ª de agencia de viajes.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un caracteres encialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia ene. Menoscabo funcional u orgánico Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta). Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del TS de 24-07-86 y 09-04-90 ) la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere"riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en le trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro"

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otra parte, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%

El trabajo, como aportación de energía laboral, con valor de cambio, precisa para la continuidad de su suministro una constante energética interna que llamamos capacidad laboral, de tal modo que la variación de ésta a partir de cierto porcentaje, interrumpe el flujo productivo, en mayor o menor medida, por la tendencia a la entropía de todo sistema dinámico. El trabajador entonces, para mantener la reciprocidad de su compromiso prestacional, habría de incrementar el esfuerzo a costa de otros bienes externos al pacto laboral -como la salud, la seguridad o el tiempo de ocio- lo que resulta jurídicamente inadmisible. La sociedad solidaria habilita entonces un sistema de prestaciones de invalidez para posibilitar que la disminución del esfuerzo productivo no conlleve una correlativa pérdida de ingresos económicos.

La invalidez permanente, como derivada de la capacidad laboral, al resultar de las tasas de variación de ésta que prevé la ley, supone una relación defectiva entre dos entidades físicas, la fuerza o aptitud para realizar un trabajo productivo, o sea para transmitir energía cinética a un objeto con valor de mercado y la velocidad para ejercitar esa fuerza durante una jornada laboral completa, siendo la razón del defecto productivo la inercia -resistencia a la fuerza- que precisamente producen las secuelas imposibilitando, física o psíquicamente, el despliegue total de la capacidad energética que demanda el trabajo. Las secuelas actúan demandando más fuerza, de la ordinariamente exigible, lo que no se debe demandar a nadie, en una democracia social, sin quebrar el cardinal principio de igualdad.

Las tasas de variación de la capacidad a que atiende la ley (artículo 137 del TR de la LGSS y las definiciones de la ley anterior conforme a la D.T. Quinta bis) suponen el cómputo de dos energías, física y jurídicamente diferentes, la cinética derivada del ejercicio efectivo de la profesión y la potencial que supone atender a la capacidad residual valorable al margen de tal profesión y en relación a las demás. Los cuatro grados básicos de determinación de la invalidez contrastan así la pérdida parcial o total de la capacidad cinética y la pérdida absoluta o incluso negativa (caso de la gran invalidez) de la capacidad potencial.

[En este esquema legal, expuesto con la perspectiva física subyacente, el recargo del 20% de la I.P.Total no es la "mediana" del esquema al estar desconectado de la pérdida de capacidad y asemejarse a una prestación especial de desempleo para inválidos totales y mayores de 55 años].

La sentencia de instancia, en el hecho probado 3º refiere los padecimientos de la actora que hay que valorar conjuntamente teniendo en cuenta que, a estos efectos, el todo es mas que la suma de las partes, al añadir a estas el efecto multiplicador del elemento conjuntivo.

En el cuadro clínico identificamos una fibromialgia. Se trata de un síndrome basado en una correlación de síntomas y que no integra, como la enfermedad, una anomalía precisa, anatómica y neurológica. Es un padecimiento cuya identificación científica y reconocimiento es reciente, pues hasta el 1-1-93 la OMS no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real -de hecho esta afección se ocultó, tradicionalmente, bajo el término general de neurastemia, cuando no de simulación, produciéndose asi una verdadera discriminación del sexo femenino en cuanto tal condición tienen la mayoría de los afectados por el síndrome-. A efectos de fijar la repercusión en el trabajo lo importante es la graduación del síndrome, lo que en el caso presente no tiene dificultad ya que la sentencia lo califica de "G III" -sobre cuatro grados posibles-. Con la fibromialgia concurre el síndrome de fatiga crónica. Fibromialgia y fatiga crónica son síndromes en cierto modo complementarios en sus efectos invalidantes ya que uno se caracteriza por la tensión del dolor muscular y otro por la fatiga, esto es por un exceso y un defecto de sensibilidad respectivamente.

Es pequeña sin embargo la afectación depresiva -consecuencia, según suele entenderse, de una deficiencia productiva de los neurotransmisores cerebrales- al calificarse de leve; la taquicardia, según se indica en la fundamentación, no requiere medicación cardiaca y en general del resto de patologías, atendida la profesión habitual de la actora, no inciden en la capacidad de modo relevante.

La valoración global evidencia que no se colman las exigencias de la invalidez permanente absoluta pues la actora tiene indicada como terapia, además de la psicológica-psiquiatrica y los analgésicos, la necesidad de efectuar ejercicio físico pudiendo pues realizar cometidos productivos de carácter sedentario o cuasisedentario.

Ahora bien su profesión exige capacidad de concentración, para responder a las demandas de un ámbito productivo caracterizado por la celeridad temporal, que dificilmente puede garantizar quien padece, en el grado referido, los síndromes citados. Estimamos pues la demanda respecto a su petición subsidiaria.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON SIMON SOUTO HERREROS en nombre y representación de DOÑA Nieves , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de los de Madrid de fecha 27-04-06 , autos nº151/06 y estimando en parte la demanda declaramos a la actora en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, de Oficial 2ª de Agente de Viajes, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia que deberan abonar las Entidades Gestoras demandadas en la cuantía del 55% de la base reguladora con los efectos y revalorizaciones reglamentarias fijándose, en caso de discrepancia, tal base y efectos iniciales en ejecución de sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3835/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.