Sentencia Social Nº 23/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4887/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004887/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00023/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4887-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 429-07

RECURRENTE/S: ISMAEL DORADO S.L

RECURRIDO/S: Ramón Y Andrés

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiuno de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº23

En el recurso de suplicación nº 4887-07 interpuesto por el Letrado JAVIER SUAREZ SANZ en nombre y representación de ISMAEL DORADO, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 23.07.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 429-07 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por Ramón Y Andrés contra ISMAEL DORADO S.L en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23.07.07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando las demandas acumuladas promovidas por Ramón Y Andrés , frente a la empresa ISMAEL DORADO, S.L debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de que fueron objeto los demandantes y condeno a al empresa demandada a que su libre opción proceda a readmitir a los actores en su puesto de trabajo o alternativamente les abone, en concepto de indemnización, la cantidad de 9.987,49 euros, a D. Ramón , y la de 12.045,44 euros a D. Andrés , opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente, dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de la cantidad de 4.126,62 euros y 3.869,22 euros, respectivamente en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, más a un haber diario de 35,57 euros y 33,36 euros, también respectivamente, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de masaje terapéutico, deportivo y fisioterapia, desde el día I de octubre de 2001, D. Ramón , y desde el I S de marzo de 1999 ,. D. Andrés , ostentando la categoría profesional de Fisioterapeutas, a tiempo parcial, en jornada de 25 horas semanales, de lunes a viernes, percibiendo a cambio un salario mensual fijo de 770,27 ?, con inclusión de la protrata de pagas extraordinarias, más comisiones, 3,60 ?, por paciente atendido, que en el caso de D. Ramón , alcanzaron la cantidad total, de 3.563,53 ?, en e1 año 2006, y en el D. Andrés , 2.764,63 ?, en el mismo periodo .

SEGUNDO.- Que la demandada dispone de página Web y se anuncia también en las guías telefónicas - páginas amarillas- y QDQ, en la sección de "Fisioterapia", obteniendo sus clientes a través de esos medios, por sus pacientes y también "in sitú ", siendo la tarifa ordinaria por sesión, de 30 ?, ofreciendo también servicios mediante bonos para varias sesiones, a precio más económico..

TERCERO.- Que los actores, al menos desde 2002, vienen dando también masajes fisioterapéüticos a sus propios clientes, en su domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 , de Madrid y también a domicilio, anunciándose también desde ese año en las

; anteriormente referidas guías telefónicas - en la sección de "Fisioterapia", con el nombre "Mrosis Hnos. Puertas Platón" y mediante la entrega de tarjetas y calendarios rotulados con el nombre de "Fisioterapeutas", Andrés (colegiado n°: NUM001 ) y Ramón (colegiado NUM002 ), cobrando sus servicios conforme a `-, la tarifa de 30 ?, por sesión..

CUARTO.- Que con conocimiento de la demandada, D. Andrés , colabora en i trabajos de investigación de la Universidad relacionados con su actividad profesional y es también entrenador en un club de baloncesto.

QUINTO.- Que tras instruir expedientes disciplinarios a los demandantes, ; notificándoles pliegos de cargos, el 22 de marzo de 2007, la demandada les notificó, e1 ~'. 28 de marco de 2007; carta de despido, con el siguiente contenido: "Muy Sr. Nuestro:

El pasado día 7 de los comentes ha llegado a conocimiento de la Dirección de ' esta Empresa hechos que pueden ser constitutivos de falta laboral muy erave, por cuyo - motivo, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 51 del convenio colectivo de aplicación, se le instruyó expediente contradictorio a cuyo fin se designó a D. Jesús Ángel instructor de dicho expediente.

El día 21 de marzo de presente año, le presente al Instructor del expediente ~quien en presencia de nuestro asesor laboral D. Javier y de mi hijo Armando , le hizo entrega despliego de cargos y le concedió un plazo de tres días para que alegara en su defensa lo que considerara oportuno y aportara o propusiera las pruebas que estimara precisas y oportunas para su mejor defensa, al tiempo que le exoneraba de su prestación de servicios durante la tramitación del expediente, sin perjuicio de seguir abonándole su salario. Transcurrido dicho plazo sin que Ud. Haya realizado ninguna alegación ni propuesto prueba alguna, el instructor ha dado por concluido el expediente y ha confeccionado su informe en e1 que califica las faltas de , trasgresión de 1a buena fe contractual y reconcurrencia desleal, cometidas por Ud., como muy graves y propone la sanción de despido.

Las faltas que se le imputan consisten en que desde hace algún tiempo, que no podemos concretar,-Ud. Y su hermano Andrés , empleado también en esta Empresa, se viene dedicando, sin nuestra autorización ni conocimiento al a prestación de tratamientos en consulta y a domicilio de recuperación de lesiones, patologías y dolencias, que realizan en DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM003 , piso NUM004 donde ambos tienen su residencia habitual, en abierta y clara concurrencia desleal con actividad que desarrollan en nuestro centro de trabajo.

También hemos tenido conocimiento, en la fecha antes indicada, que anuncian sus actividades en INTERNET, bajo la denominación de "ARTOFIS", en los directorios de publicidad de PAGINAS AMARILLAS.es, QDQ.com y ABCFISIOTERAPIA.com.

Los hechos relatados son consecuencia de investigación realizada por una agencia de detectives a raíz de habemos comunicado algunos de nuestros clientes que les estaba ofertando sus servicios de forma particular, en condiciones más económicas que las de nuestro establecimiento..

Por todo lo que antecede 1e comunicamos que queda despedido con efectos del día de la fecha.".

SEXTO.- Que en su trabajo, la. demandada pasa a los actores únicamente, número y nombre del paciente, sin entregarles dato complementario alguno, quedando en la ficha de recepción- gestionada por la madre del administrador único, D. Sebastián - los referentes a domicilio, y teléfono, reservados para cumplir con la normativa de protección de datos.

SEPTIMO.- Que el hecho de que los demandantes tuvieran una clínica particular dedicada a la misma actividad de fisioterapia que 1a empresa, era conocido al menos por su compañera de trabajo, también fisioterapeuta, Dña. Esperanza .

OCTAVO.- Que no ostentan ni han ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

NOVENO- Que en fecha 30 de abril de 2007, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de !. sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ISMAEL DORADO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de MADRID en fecha 23-7-07 en autos 429 y 430/07 sobre despido, seguidos a instancia de D. Ramón y D. Andrés contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004887-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.