Sentencia Social Nº 23/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5182/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005182/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00023/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 23

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a trece de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5182/08-5ª, interpuesto por D. Luis representado por el Letrado D. Juan Manuel Batuecas Florindo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, en autos núm. 626/08, siendo recurrida la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES E INMIGRANTES MARROQUÍES EN ESPAÑA, representada por el Letrado D. Bartolomé . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis , contra la Asociación de Trabajadores e Inmigrantes Marroquíes en España sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-DON Luis y la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES E INMIGRANTES MARROQUÍES EN ESPAÑA (en adelante ATIME) suscribieron el 17/06/05 un primer contrato de trabajo temporal de duración determinada, por el que el trabajador demandante prestaría sus servicios como asesor jurídico, con jornada semanal de 37.5h de lunes a viernes, en el centro de atención de Parla, siendo el Convenio Único de aplicación el del personal laboral de Administración del Estado.

SEGUNDO.-Dichas partes suscribieron un segundo contrato de trabajo de carácter indefinido el 01/02/06, por el que el actor prestaría sus servicios de asesor jurídico en el centro de trabajo de Madrid, sito en la C/ Canillas nº 56 con la misma jornada semanal de 37.5h de lunes a viernes, percibiendo en nómina un salario mensual de 1.935,81 euros incluidas las partes proporcionales de pagas extras.

Además de Madrid el actor siguió asistiendo dos días a la semana a la sede de Parla -jueves y viernes de 9 a 14h- y también acudía esporádicamente a la sede de Toledo.

TERCERO.-El 14/03/08 mediante fax ATIME comunicó por escrito al actor lo siguiente:

"Ante todo queremos expresarte nuestro deseo de una pronta recuperación de tu enfermedad.

Ponemos en tu conocimiento que como a partir del próximo 31 de marzo finaliza el convenio que mantenemos con el Ayuntamiento de Parla, dejaremos de prestar el servicio de asistencia jurídica, por lo menos hasta que se firme un nuevo convenio. Por ello a partir del próximo día 1 de abril de 2008, o cuando te den el alta médica, deberá incorporarte a prestar tus servicios exclusivamente en la sede de Madrid, C/ Canillas nº 56, con el horario habitual que tenías anteriormente de Asesoría Jurídica que es de lunes a jueves de 9 a 14 horas y de 17 horas a 20 horas y los viernes de 9 a 14:30 horas, temporalmente mientras esté pendiente la firma del convenio.

Dado que ya no prestamos el servicio de asesoría jurídica en Parla, y mientras se produce la reorganización en Madrid, si te dieran el alta médica con anterioridad al mencionado 1 de abril podrás disfrutar de vacaciones hasta la mencionada fecha o incorporarte en Madrid, a tu elección".

CUARTO.-Contestó el actor por escrito de 17/03/08, mostrando su disconformidad, por entender que la decisión notificada por la empresa suponía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y reclamando además el abono de los salarios de enero, febrero del 2008 y la paga extra de diciembre del 2007, por lo que se había visto obligado a interponer papeletas de conciliación ante el SMAC, donde el 18/02/08 se había celebrado la preceptiva conciliación sin que compareciese representación de la demandada -al folio 16 por reproducido-.

QUINTO.-Con fecha 08/04/08 la Secretaria General de ATIME comunicó por escrito -folio 18- al actor la incoación de un expediente disciplinario, ya que tras notificación por burofax de 14/03/08 del traslado provisional a la sede de Madrid, c/ Canillas nº 56 desde el 1 de abril y por no haberse incorporado a su puesto de trabajo, ignorando las causas de su ausencia y, asimismo, se nombraba Instructor a Don Bartolomé , Vicepresidente de ATIME.

SEXTO.-El actor contestó por escrito de 09/04/08 -folios 19 y 20 por reproducido- reiterando lo ya por él manifestado el 17/03/08 y además de que a su entender al ser parte de la Junta Directiva, debería ser dicho órgano el que tramitara el expediente y recusaba al Instructor designado.

SÉPTIMO.-Por escrito del 10/04/08 -folio 21, por reproducido- se le contestó por la Secretaria General de ATIME y el actor respondió al día siguiente -folio 22, también por reproducido-.

OCTAVO.-Con fecha 21/04/08 se le notificó al actor:

"Dada su ausencia injustificada a su puesto de trabajo desde el día 1 de abril, le comunicamos que si no se produce su asistencia a su puesto de trabajo en Madrid, C/ Canillas nº 56, 28002, en el horario notificado por comunicación del pasado 14 de marzo, o nos justifica su ausencia, entenderemos que es su voluntar desistir del puesto de trabajo por lo que le daremos de baja como trabajador de esta Asociación.

Lo que se le notifica a los efectos oportunos".

NOVENO.-en esa misma fecha el actor remitió escrito -al folio 24 por reproducido- reiterando sus anteriores razones y expresando que su intención no era la de desistir de su puesto e trabajo sino prestar sus servicios en su puesto de trabajo actual con total normalidad.

DÉCIMO.-La Policía Local de Parla realizó dos intervenciones los días 22 y 23 de abril del 2008, el primero a las 15 horas y en el segundo a las 14,20h cursando los oportunos partes, que se remitieron a este Juzgado y que obran unidos al procedimiento a los folios 44 a 46 que se dan por reproducidos.

DECIMO PRIMERO.-El actor se personó el 23 de abril en la Comisaría de Parla donde formuló denuncia -folio 30 por reproducido- adjuntando un cartel que se había puesto en el local de ATIME -folio 29, por reproducido-.

DECIMO SEGUNDO.-La empresa demandada procedió a darle de baja al actor el 28/04/08 con efectos desde el día 25 de ese mismo mes, calificando la misma de voluntaria.

DECIMO TERCERO.-La Inspección de Trabajo de Madrid contestó por escrito de 05/05/08 a las denuncias formuladas por el demandante el 24/03/08 y el 25/04/08, tras visitar el 17/04/08 el centro de trabajo de Parla y el 21/04/08 la oficina principal de TIME en la C/ Canillas, 56, no localizando al actor en ninguna de las dos y entrevistándose con posterioridad con el Instructor Sr. Bartolomé , aportando diversa documentación de la que se deduce, la existencia de dos demandas que han correspondido al Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, la primera en reclamación de cantidad (Autos 233/08 ) y la segunda por extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario (Autos 344708) y, dado que a la vista de las manifestaciones realizadas por las personas interrogadas no se evidencia una modificación de las condiciones de trabajo, debería ser la Jurisdicción social la que resolviese dichos temas.

DECIMO CUARTO.-De dichas demandas el actor se desistió de la segunda y solicitó la acumulación de la de cantidad.

DECIMO QUINTO.-Se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 30/04/08 en concepto de despido, que tuvo lugar el 19/05/08 sin efecto ya que no compareció la representación de la demandada".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía desestimar la demanda interpuesta por D. Luis en materia de DESPIDO contra la ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES E INMIGRANTES MARROQUÍES EN ESPAÑA (ATIME), absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo y duodécimo proponiendo redacción alternativa que quedaría con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "Desde el comienzo de la relación laboral y en virtud de acuerdo verbal entre trabajador y empresa, el actor prestaba sus servicios en la sede de ATIME en Parla, en horario de 9 a 17 horas, asistiendo esporádicamente a las sedes de Madrid y Toledo".

Hecho probado duodécimo, al cual pretende que se añada lo siguiente: "El trabajador nunca abandonó su puesto de trabajo en la Sede de Parla, siendo desalojado por la fuerza de la Sede de ATIME en Parla a través de la Policía Local los días 22 y 23 de abril de 2008 (folios 45 46). Al actor nunca se le notificó formalmente su despido".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones solicitadas no pueden tener favorable acogida dado que respecto al hecho segundo de los probados, la alusión a un pacto verbal, se efectúa con una carencia absoluta de prueba y frente a la misma existe un contrato de trabajo de fecha 1-2-2006 en el que se fija como centro de trabajo Madrid; la misma respuesta negativa ha de darse a la adición pretendida al hecho duodécimo de los probados pues carece de trascendencia para la resolución del pleito.

El fracaso de la revisión fáctica lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso. El relato de hechos probados queda, por lo expuesto, inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal art. 191 c), la recurrente denuncia la infracción de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000, de 10 octubre de 2006, de 18 de enero 2002 , así como Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2006 y 13 de septiembre de 2002 , y Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988 (EDJ 1988/4787), 27 de junio de 2001 (EDJ 2001/16137) y 3 de julio de 2001 (EDJ 2001/31247), 27 de junio de 1983 (EDJ 1983/3868), 1 de octubre de 1990 (EDJ 1990/8840) y 10 de diciembre de 1990 (EDJ 1990/11251 ), entre otras.

Todas las sentencias citadas hacen referencia a la dimisión del trabajador y señalan que para que exista abandono debe constar la voluntad clara, firme, terminante y fuera de toda duda de que el trabajador desee extinguir su relación laboral, lo que en este caso, argumenta que recurre, no se produce, tal y como se recoge en el ordinal noveno, inmodificado.

Sin embargo, es correcta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice "En el segundo contrato de trabajo firmado por las partes el 01/02/06, además del carácter indefinido de la relación laboral se estableció en su cláusula primera , que la prestación de servicios del actor como asesor jurídico debería realizarse en el centro de trabajo que la entidad demandada ATIME tiene en Madrid, C/ Canillas nº 56, de ahí que, con independencia de que el actor, pese a lo acordado, siguiese asistiendo dos días a la semana a la consulta que dicha Asociación tenía en Parla y ser esta donde prestaba inicialmente sus servicios no le facultaba para no acatar y cumplir con los requerimientos por escrito que por parte de la Secretaria General se le hicieron el 14/03/08, 10/04/08 y 21/04/08, de que se debía incorporar al puesto de trabajo sito en el domicilio social que dicha entidad tiene en Madrid, alegando que el mismo se encontraba en Parla.

Consecuentemente, se ha de interpretar que la conducta negativa del demandante para incorporarse al puesto de trabajo estipulado contractualmente era constitutiva de un abandono voluntario, de ahí que, la Inspección de Trabajo después de visitar los centros de trabajo de Parla y el de Madrid, sin localizar en ninguno de ellos al trabajador denunciante y tras entrevistarse evidenciaba modificaciones en las condiciones de trabajo..." expresando su parecer que debería ser esta Jurisdicción la que resolviese la situación conflictiva entre las partes.

En definitiva, de lo actuado y según el relato fáctico que precede, no se está ante un despido, sino ante un abandono del puesto de trabajo pactado contractualmente y que el actor no reconoció, pretendiendo convertirse en definidor de su propio derecho, cuando lo correcto hubiese sido su reincorporación".

En definitiva, la dimisión del trabajador se produce tácitamente desde el mismo momento en que no acude al centro de trabajo que le asigna la empresa sin recurrir la decisión empresarial, habiendo sido requerido para ello por la demandada, procediendo, por lo expuesto, con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha 28 de julio de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Asociación de Trabajadores e Inmigrantes Marroquíes en España, sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051822008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.