Sentencia Social Nº 23/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5127/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005127/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5127/09

Sentencia número: 23/10

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a quince de enero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5127/09 formalizado por la Sra. Letrado Carolina Gómez de José en nombre y representación D. Eutimio contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de MADRID, en sus autos número 50/09, seguidos a instancia del citado recurrente frente a TRANSPORTES CALVO Y RIVERA S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Eutimio , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Transportes Calvo y Rivera, S.L., dedicada a la actividad económica de reparto de revistas y correspondencia, desde el 21 de noviembre de 2006, en virtud de un contrato de trabajo de duración temporal bajo modalidad para obra o servicio determinado convertido en indefinido en fecha 14 de noviembre de 2008, a tiempo parcial a razón de 18 horas semanales, con categoría profesional de repartidor, clasificador, conductor y salario mensual bruto de 574,07 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. El actor percibía mensualmente una cantidad en concepto de kilometraje uso del vehículo propio en la tareas de reparto, que asciende a la suma de 19 euros diarios, por día efectivo de trabajo.

SEGUNDO.- El actor tenía asignada una ruta de reparto -nº 204- que incluía el Aeropuerto-Alameda de Osuna-Barajas y realizaba una jornada nocturna, con horario de 4:30 a 7:30 horas. El demandante debía ir con su vehículo al almacén de la empresa cliente Boyaca, donde cargaba las revistas y correspondencia que debía repartir en la ruta asignada, contando con las llaves de acceso a las dependencias de algunos de los clientes, portales para la entrega de la correspondencia y prensa en buzón.

TERCERO.- Tras una comprobación de la ruta del actor, efectuada el 19 de noviembre de 2008, la empresa Boyaca, cliente de la demandada, presentó el 24 de noviembre de 2008 a la demandada, una reclamación por irregularidades en servicio de reparto atribuibles a la ruta del demandante, a la vez que solicitaba la sustitución del repartidor (folios 36 y 43).

CUARTO.- En fecha 27 de noviembre de 2008, el gerente de la empleadora demandada sostuvo una entrevista con el actor, en el curso de la cual, éste reconoció las irregularidades en su trabajo y manifestó que la causa de las mismas se debía a una serie de problemas personales por los que atravesaba, procediendo la demandada a manifestarle que cambiaría de ruta, atendiendo a las quejas del cliente y petición del cliente.

QUINTO.- El 28 de noviembre de 2008, el actor no fue a trabajar. El 29 de noviembre habló con el empresario, quien le emplazó para el día 1 a fin de iniciar la nueva ruta y le anunció que se le entregaría la nueva hoja de ruta -nº 632- que incluye de Alpedrete-Guadarrama-Villalba. En la indicada fecha el actor no se presentó a la hora habitual, aunque sí lo hizo más tarde, cuando ya había concluido su jornada habitual, recibiendo la hoja de ruta y manifestando a la empresa que no estaba de acuerdo con el itinerario asignado, que no le convenía y que no la iba a realizar. A partir de la indicada fecha el actor no se presentó más a trabajar, hasta el día 5 de diciembre. Ese día acudió a las dependencias de empresa demandada manifestando que definitivamente no le interesaba la nueva ruta asignada, porque está muy lejos y tenía previsto irse a vivir a Toledo, solicitando el despido y los papeles, a lo que la empleada de administración se negó alegando que se trataba de una baja voluntaria y no de un despido.

SEXTO.- En fecha 11 de diciembre de 2005, remitió la empresa sendos burofax al actor, al domicilio habitual sito en Madrid, calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 puerta NUM003 de Madrid y al domicilio que designó el 8 de diciembre de 2008, sito en calle Antonio Machado de Los Yébenes, comunicándole formalmente el cambio de ruta. Dichas comunicaciones no fueron entregadas al actor habiendo dejado aviso, habiendo caducado en lista.

SÉPTIMO.- El 12 de diciembre de 2008, remitió la empresa sendos burofax al actor, al domicilio habitual sito en Madrid, DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 puerta NUM003 de Madrid y al domicilio que designó el 9 de diciembre de 2008, sito en calle Antonio Machado de Los Yébenes, requiriéndole para que justifique su ausencia al trabajo desde el día 9 de diciembre de 2008, hasta el día de la fecha 12 de diciembre de 2008, en plazo de 48 horas, porque de lo contrario se procederá a cursar su baja voluntaria en la Seguridad Social. Dichas comunicaciones no fueron entregadas al actor constando la meción "casa cerrada", habiendo dejado aviso.

OCTAVO.- El 18 de diciembre de 2008, la empresa remitió al actor por correo certificado con acuse de recibo una carta por la que se le comunica que por no haber justificado sus ausencias la empresa entiende su intención de causar baja voluntaria en la misma, procediendo a darle de baja en el Régimen General de la Seguridad Social en fecha 15 de diciembre de 2008, lo que así efectuó. Esta comunicación no llegó a conocimiento del actor, constando "ausente".

NOVENO.- Por el demandante se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 17 de diciembre de 2008, celebrándose el acto, el día 9 de enero de 2009, con el resultado de "intentado y sin efecto", presentando demanda el 15 de enero de 2009, que ha sido repartida a este Juzgado el 19 de enero .

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Eutimio , frente a la empresa Transportes Calvo y Rivera, S.L., en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la citada empleadora demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de octubre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de diciembre de 2009 señalándose el día 13 de enero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra sentencia que desestima la pretensión actora sobre despido, se interpone Recurso que, en el único motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L., se interesa la supresión del ordinal 5º de la frase: "solicitando el despido y los papeles a lo que la empleada de administración se negó alegando que se trataba de una baja voluntaria y no de un despido", a lo que no se accede, porque además de no demostrase error del juzgador en la redacción de tal apartado del relato fáctico, resulta irrelevante a los efectos del fallo, ya que no se combate el resto del ordinal en el que consta que el actor manifestó que no estaba de acuerdo con el nuevo itinerario, que no le convenía, y que no lo iba a realizar, y que tenía previsto irse a vivir a Toledo. En definitiva, dados los hechos probados que claramente apunta a una baja voluntaria se he de concluir que, el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, acreditando el hecho mismo del despido, ya que el único testigo que aporta además de amigo, manifestó no haber presenciado el supuesto despido verbal alegado, mientras que la empresa acredita su voluntad de no extinguir el contrato (ordinal 6º y 7º), además de no constar intento alguno del actor de incorporarse al trabajo, limitándose a presentarse en las dependencias de la empresa el día 5-12-2008 reclamando "el despido y los papeles".

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 25 de febrero de 2009 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra TRANSPORTES CALVO Y RIVERA S.L., en reclamación de despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.