Sentencia Social Nº 23/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4984/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004984/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00023/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4984-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 224-09

RECURRENTE/S: BOCABOCA PRODUCCIONES SL

RECURRIDO/S: Baldomero

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciocho de enero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 23

En el recurso de suplicación nº 4984-09 interpuesto por el Letrado MARTINA CASTRO GOMEZ en nombre y representación de BOCABOCA PRODUCCIONES SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 6.5.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 224-09 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por Baldomero contra, BOCABOCA PRODUCCIONES SL en reclamación de DESPIDO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 6.5.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda promovida por DON Baldomero , frente a la empresa BOCABOCA PRODUCCIONES SL, debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que se libre opción proceda a readmitir al actor en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 19.250 E, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión con abono en ambos casos al actor, sea cual sea el sentido de la opción de la cantidad de 9.166,25 euros, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, más a abonar un haber diario de 73,33 euros, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de producción audiovisual, desde el 18 de febrero de 2002, con la categoría profesional de Ayudante de Producción, percibiendo un salario mensual de 2.200 E, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que desde el inicio de la relación laboral el actor ha desempeñado sus funciones en la realización de la serie "El comisario", producida por la productora demandada por encargo de Gestevisión Telecinco S.A que contrataba esa serie por capítulos, mediante la incorporación de anexos al contrato que les unía, el último, el anexo XVII, de fecha 22 de febrero de 2005, para la producción de 52 capítulos nº 124 a 175, ambos inclusive, previéndose en el mismo que Gestevisión Telecinco S.A. "podrá resolver, unilateralmente, el presente contrato, si la audiencia media de cuatro capítulos fuera inferior a la audiencia media de la cadena durante las cuatro semanas en las que se emitan".

TERCERO.- Que la relación laboral del actor se formalizó mediante la suscripción de 9 contratos de trabajo, en la modalidad de para obra o servicio determinado, a excepción del último que lo fue en la realización de trabajos fijos discontinuos, habiendo prestado el actor servicios un total de 2.107 días, en los periodos que se indica en el hecho primero de su demanda, que se tienen por reproducidos a estos efectos.

CUARTO.- Que el referido último contrato de trabajo sucrito por las partes se formalizó el día, 12 de marzo de 2008, "para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en la prestación de servicios como Segundo Ayudante de Producción para el proceso de realización y grabación de "El Comisario" correspondientes a la XII Temporada en que la cadena Gestevisión Telecinco S.A, ha encargado a la empresa, perteneciente a la serie de televisión "El Comisario" dentro de la actividad cíclica intermitente de la empresa dentro de su área de Ficción", previéndose que la duración estimada de la actividad sería hasta el 17 de diciembre de 2008 y que "los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Producción Audiovisual, o en su defecto en la legislación vigente".

QUINTO.- Que la empresa ha comunicado al actor mediante carta fechada, el 31 de diciembre de 2008, que ese mismo día finalizaba su contrato de trabajo suscrito en la demandada "por expiración del tiempo para el cual fue contratado en la categoría profesional según lo dispuesto en el clausulado del mismo".

SEXTO.- Que Gestevisión Telecinco S.A ha dado por finalizada la serie "El Comisario" y consecuentemente ha dejado de encargar a la demandada la realización de otros capítulos de cara a futuro, habiendo procedido en consecuencia a despedir a la totalidad de los trabajadores adscritos a esa serie unos, 80 trabajadores, habiéndoles puesto a la firma un documento de liquidación, al igual que al actor -que éste no ha suscrito- por el cual se declara que con la cantidad que percibe que resulta a su favor con arreglo a la legislación vigente por los servicios prestados para la empresa hasta el día 31/12/08, queda totalmente indemnizado y liquidado a su completa satisfacción "y renunciando, por consiguiente a toda reclamación posterior y por los conceptos de indemnización, saldo y finiquito".

SEPTIMO.- Que por ulterior carta remitida y notificada al actor por correo, el 30 de abril de 2009, se le aclara que "hemos concluido su contrato, como Usted sabe, por la conclusión del encargo que teníamos de la cadena de televisión Tele 5, de la serie "El Comisario". No obstante como tenemos convenido en su contrato de trabajo, usted volverá a ser llamado cuando surja actividad en su calidad de Fijo discontinuo".

OCTAVO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Que en fecha 12 de febrero de 2009, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación, con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor, calificando su cese como despido improcedente. El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la modificación del hecho probado 1º con el fin de que se sustituya la fecha de 18-2-02 por la de 12-3-08. No puede prosperar el motivo, pues en realidad lo que se plantea es una cuestión jurídica, la determinación del período computable de servicios a efectos de la indemnización por despido, que ya se articula en el motivo tercero del recurso por correcto cauce procesal. La sentencia refleja debidamente las vicisitudes de la contratación del actor, reflejando en el hecho probado 1º la fecha inicial de prestación de servicios, en el 3º la serie de contratos celebrados y sus clases, con remisión al hecho primero de la demanda, y en el 4º la fecha del último contrato, 12-3- 08, que es la que quiere resaltar el recurrente. Todos los datos necesarios para el enjuiciamiento jurídico están en los hechos probados, sin que sea procedente su modificación, por lo que se ha de rechazar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción por interpretación errónea de los arts. 15.1.a) del ET y 2 del RD 2720/1998 y la inaplicación del último párrafo del art. 12 del convenio colectivo de la Industria de Producción Audiovisual, aprobado por resolución de la DGT de 25-7-00 y publicado en el BOE de 14-8-00.

Establece el precepto convencional que cita el recurrente lo siguiente: "En aquellas producciones cinematográficas que se desarrollen en períodos temporales diferentes, con interrupción de las actividades de rodaje, cada uno de tales períodos podrá ser objeto de un contrato de trabajo separado. En este caso, la empresa, en la medida de lo posible y siempre a su discreción, contratará preferentemente para los sucesivos períodos de producción a aquellos trabajadores ya contratados en períodos anteriores".

Sostiene la empresa en su recurso que este precepto responde a la previsión legislativa del art. 15.1.a) ET según el cual los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. Esta norma se completa con el art. 2 del RD 2720/98 en el que se dispone que cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

Se ha de compartir esta tesis de la recurrente, aunque haya de adelantarse que no por ello varía la solución del litigio. En efecto, el actor fue contratado en la modalidad de obra o servicio determinado, en sucesivas ocasiones, ocho en total, para prestar servicios como ayudante de producción en la serie televisiva "El comisario", que la empresa demandada producía para Gestevisión Telecinco S.A., quedando supeditados los contratos de trabajo del actor a los correspondientes contratos mercantiles celebrados entre las dos compañías. El convenio colectivo, con amparo lo dispuesto en el art. 15.1.a) del ET , y sin contravenir tal precepto, ha identificado válidamente la tarea temporal dotada de autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa, que consiste en la producción cinematográfica - no hay inconveniente en entender comprendida la televisiva - que se desarrolla por períodos temporales diferentes con interrupción de las actividades de rodaje, como aquí ha sucedido, pues entre contrato y contrato ha habido intervalos sin prestación de servicios en función de las circunstancias señaladas. Además los contratos de obra o servicio concertados en este caso se ajustan también a la doctrina jurisprudencial establecida con carácter general sobre la justificación de la contratación temporal para obra o servicio determinado en relación con una contrata de obras o servicios, en el sentido de que se trata de una limitación temporal conocida por las partes en el momento de contratar, "que opera por tanto como un límite temporal previsible (del contrato de trabajo) en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste" (sentencias del TS 2-7-09, 14-6-07 , etc.), si bien recientemente se ha declarado, con rectificación de doctrina unificada anterior, que "cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la "obra o servicio" que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión. Por ello, mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continúa, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface" (STS 28-4-09 , entre otras).

Con arreglo a lo razonado, debe admitirse - en contra de lo que ha entendido la sentencia de instancia - que los contratos de obra o servicio determinado concertados por las partes fueron válidos y eficaces, y no fraudulentos, puesto que la demandada recibía el encargo de la producción de nuevos capítulos mediante la suscripción sucesiva de anexos al contrato que les unía, previéndose que Gestevisión Telecinco S.A. podría resolver el contrato si no se superaba determinado índice de audiencia (hecho probado 2º). En función de esos encargos se contrataba al actor.

Hasta aquí se conviene con la argumentación del recurso. No así respecto al siguiente paso del razonamiento, referido a la consideración del actor como fijo discontinuo. Es peculiar la interpretación de la recurrente, quien mantiene que la aplicación del art. 15.5 del ET debía determinar la calificación de la relación como fija discontinua, y que por esta razón concertó el último de los contratos con el actor, el noveno, en la modalidad de fijo discontinuo.

La sentencia ha declarado que los sucesivos contratos del actor en todo caso desembocan en la calificación de fijeza por aplicación del art. 15.5 del ET , pues se dan todos los presupuestos requeridos para ello. En efecto, compulsadas las fechas de los contratos y los períodos trabajados, así como la identidad de puesto de trabajo, quedan cumplidas las exigencias de ese precepto, en su redacción dada por ley 43/2006 en relación con la disposición transitoria 2ª de dicha ley (sentencia de esta Sala y sección de 29-6-09 ).

Ahora bien, el art. 15.5 ET da lugar a la adquisición de la condición de trabajador fijo, no fijo discontinuo como pretende la recurrente, pues ninguna limitación de esta índole establece el precepto. La norma ya parte explícitamente de la premisa de que la relación laboral haya sido interrumpida por intervalos sin prestación de servicios, ya que lo único que exige es que se cumplan en total 24 meses de trabajo, con o sin solución de continuidad, en un período de 30 meses. No se requiere que los contratos hayan sido fraudulentos, ya que la norma establece un efecto protector de la estabilidad en el empleo por la aplicación de criterios objetivos referidos a la permanencia en la empresa. Por ello, una vez cumplido ese requisito en unión de los restantes (mismo puesto de trabajo, dos o más contratos temporales que no sean formativos, de relevo o de interinidad), se produce la consecuencia legal de la fijeza sin restricciones. Por lo demás, la figura del fijo discontinuo no casa con la actividad de la empresa, la producción audiovisual, puesto que se trata de una actividad empresarial continua en su esencia, no sujeta a ciclo alguno, sin que el hecho de que pueda haber períodos en que no se le hagan encargos a una empresa sirva para calificar su actividad como fija discontinua. El art. 12 del convenio puede dar cobertura a la contratación de obra o servicio determinado, que a su vez puede dar lugar a la fijeza una vez cumplidos los requisitos del art. 15.5 ET , como ha sucedido en este caso. Pero el art. 12 del convenio no proporciona base alguna para mantener que el contrato del actor deba calificarse como fijo discontinuo.

Por todo ello se ha de concluir que el contrato del actor se convirtió en fijo por aplicación del art. 15.5 ET , como lo declaró la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- En el tercero y último de los motivos se alega la infracción de la jurisprudencia, citando la sentencia del TS de 17-12-06 , manteniendo que para la determinación de la indemnización por despido debería computarse solamente el último de los contratos, es decir, el celebrado el 12-3-08 como fijo discontinuo, pues inmediatamente antes hubo una interrupción sin prestación de servicios de dos meses y doce días.

No ha sido posible localizar sentencia alguna del TS con la citada fecha, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que en el presente caso se ha declarado la fijeza por acumulación de períodos de prestación de servicios con arreglo al art. 15.5 del ET , y una vez adquirida esa condición resulta consecuencia inexcusable que a efectos de la determinación de la indemnización por despido se computen todos los períodos trabajados, como así ha hecho la sentencia de instancia, con exclusión de los intervalos entre contrato y contrato.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada BOCABOCA PRODUCCIONES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de MADRID en fecha 6-5-09 en autos 224/09 sobre despido, seguidos a instancia de D. Baldomero contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004984-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.