Sentencia SOCIAL Nº 23/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1424/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 23/2020

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D. José Manuel López García de la Serrana

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

En Madrid, a 14 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel Mora Blanco, en nombre y representación de D. Sergio, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2018, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 3718/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, de fecha 25 de julio de 2016, recaída en autos núm. 971/2014, seguidos a instancia de D. Sergio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de julio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'1.- El demandante nacido el NUM000 de 1948, con DNI nº NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002, solicitó la prestación de jubilación, que le fue reconocida por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2013 en los siguientes términos: efectos económicos: 16-11-2013 base reguladora: 28,60 euros porcentaje por años de cotización: 100 % porcentaje aplicable a la base reguladora: 100€ pensión teórica 28,60 días de cotización en España: 1.643 días de cotización en otros países: 14395 porcentaje a cargo de España: 12,67: límite de días: 12958 pensión básica: 3,62 actualización 31,84 total mensual: 35,46 importe líquido mensual: 35,46.

2.- El 27 de marzo de 2014 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión del importe de la pensión de jubilación interesando el recálculo de la base reguladora de la prestación reconocida y el incremento del porcentaje de la prorrata temporis. Mediante resolución de 3 de junio de 2014 se acordó denegar la solicitud de revisión presentada por el actor. Frente a dicha resolución el demandante formuló reclamación previa de 26 de junio de 2014, que fue desestimada mediante resolución de 3 de julio siguiente. El 10 de septiembre de 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado.

3.- El demandante figura de alta en la Seguridad Social e los siguientes periodos. En España: del 1 de septiembre de 1962 a 31 de marzo de 1964 del 21 de mayo de 1964 a 31 de mayo de 1966 del 2 de noviembre de 1966 al 23 de marzo de 1967 del 2 de mayo de 1967 al 30 de septiembre de 1967 del 12 de julio de 1976 al 10 de agosto de 1976. en Suiza: del 1 de diciembre de 1973 al 31 de diciembre de 1975 (761 días) del 1 de enero de 1976 al 30 de junio de 1976 (182 días) del 1 de febrero de 1977 al 30 de noviembre de 2013 (13452 días).

4.- La base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el INSS, de 28,60 euros, es el cociente que resulta de dividir por 224 la suma de las bases de cotización del actor del periodo desde agosto de 1960 hasta julio de 1976, comprendiendo los 192 meses inmediatamente anteriores al de a fecha del pago de la última cotización a la seguridad social española, computando las bases de cotización a la seguridad social española, computando las bases de cotización revalorizadas.

5.- En caso de calcularse la base reguladora de la pensión tomando en consideración el periodo comprendido entre 1 de octubre de 1997 y 30 de septiembre de 2013, la base reguladora quedaría fijada en: 1.677,80 euros calculada con las bases medias de grupo de tarifa 10 606,89 euros calculada con las bases mínimas de cotización.

6.- Para el caso de estimarse la demanda, la fecha de efectos se fija en 27 de diciembre de 2013'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Con estimación parcial de la demanda principal promovida por D. Sergio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en su día reconocida por el INSS con una base reguladora de 606,89 euros mensuales, calculada con arreglo a bases mínimas, con efectos económicos desde 26 de diciembre de 2013; condenando al INSS a estar y pasar por la presente resolución y a abonar la prestación correspondiente; y debo absolver y absuelvo a los demandados de las restantes pretensiones formuladas de contrario, apreciando de oficio falta de legitimación pasiva de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la presente litis'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Sergio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia de fecha 25 de julio de 2016; y , en consecuencia confirmamos la resolución recurrida. sin costas'.

TERCERO.-Por la representación de D. Sergio, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en fecha 9 de marzo de 2015 (RSU 67/2015).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar el importe de la pensión de jubilación que le corresponde percibir al demandante que ha prestado servicios en España y en Suiza. Más concretamente, si en el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora se deben computar las bases medias.

La parte actora ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de enero de 2018, en el de suplicación seguido bajo el número 3718/2016, por la que se confirma la dictada el 25 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en el procedimiento 971/2014, y mediante la cual se estimaba parcialmente la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSS, en una base reguladora de 606,89 euros mensuales, calculada tomando las bases mínimas, con efectos económicos desde el 26 de diciembre de 2013.

En dicho recurso de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede en Burgos, de 9 de marzo de 2015, recurso 67/2015.

2.- Impugnación del recurso.

El recurso ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), en el que alega que la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción de la jurisprudencia que se invoca ya que, siendo objeto de debate si es de aplicación preferente el Convenio Hispano-suizo sobre el art. 8 del Acuerdo sobre libre circulación de europeos, la sentencia de suplicación ha aplicado correctamente el art. 14 de aquel convenio bilateral, por lo que reitera los argumentos que la sentencia recurrida contiene al respecto. Es más, sostiene que la cuestión prejudicial que se planteó y se sigue bajo el Asunto 2/2017 no tiene relación alguna con lo que es objeto de debate en el presente caso ya que aquí no entra en consideración la existencia de un convenio especial suscrito por emigrantes retornados, que es el caso que se suscitó ante el TJUE.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado, tomando en consideración la doctrina recogida en la STJUE de 28 de junio de 2018, Asunto C-2/17.

SEGUNDO. -Sentencia recurrida.

1.- Hechos probados de los que se debe partir

Según los hechos probados, el demandante figuró de alta en la Seguridad Social de España desde el 1 de septiembre de 1962 al 10 de agosto de 1976, en distintos periodos y por un total de 1643 días cotizados. Posteriormente, estuvo prestando servicios en Suiza, desde el 1 de diciembre de 1973 al 30 de noviembre de 2013, por un total de 14.395 días cotizados. Solicitó en España la pensión de jubilación y por resolución del INSS, de 12 de diciembre de 2013, le fue reconocida, con efectos de 16 de noviembre de 2013, una pensión sobre una base reguladora de 28,60 euros, resultado de dividir por 224 las bases de cotización revalorizadas del periodo comprendido entre agosto de 1960 y julio de 1976 (última cotización en España por importe de 67,43 euros), con una prorrata temporis del 12,67%. Frente a dicha resolución no se interpuso reclamación previa. En marzo de 2014 se presenta reclamación en revisión de la pensión que fue rechazada por resolución del INSS de 27 de marzo de 2014.

El 10 de septiembre de 2014, el demandante presentó escrito de demanda en el que reclamaba una base reguladora de 1.875,22 euros, siendo el porcentaje a cargo de España del 14,23% de aquella base, tomando en consideración los Reglamentos Comunitarios y, en concreto, instando que aquellos datos se obtenga de tomar las bases medias de cotización del grupo de tarifa 10 -peones-, de los 16 años inmediatamente anteriores a la fecha de efectos de la pensión de jubilación,esto es, el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1997 y el 31 de octubre de 2013, recalculando la prorrata temporis que corresponda a esa nueva pensión. Junto a esta pretensión principal formula otra subsidiaria, en la que se solicita la aplicación del Convenio bilateral con Suiza.

La sentencia del Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, fijando como base reguladora la de 606,89 euros, calculada conforme a las bases mínimas, y con un periodo de cotización de octubre de 1997 a septiembre de 2013, acogiendo así lo pedido con carácter subsidiario por el actor, pero en menor cuantía a lo que en esa petición se reclamaba. Rechazó la pretensión principal porque de la regulación del Reglamento de 1971 y de 2004 no se obtiene lo que se pretende por la parte actora.

2.- Debate en la suplicación.

La parte actora interpone recurso de suplicación que es resuelto por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana desestimando el recurso.

La Sala de lo Social, a la vista de la doctrina de esta Sala recogida en la STS de 25 de marzo de 2009, rcud 1144/2008, que es la que aplicó el juez de lo social y en la se toma como base la del TJUE, Asunto Grajera Rodríguez, entiende que en el caso que resuelve, al haber comenzado el demandante a prestar servicios para Suiza antes del ingreso de España en la CEE, se debe acudir al Convenio Bilateral para ver si mantiene condiciones más favorables que los Reglamentos Comunitarios. En ese análisis considera que el art. 14 del Convenio acude a las bases mínimas aplicables en España a trabajadores de la misma profesión que la última ejercida en España.

TERCERO. -Examen de la contradicción

1.- Doctrina general en materia de contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.- Sentencia de contraste

La sentencia de contraste es la dictada por Castilla y León, sede en Burgos, de 9 de marzo de 2015, R. 67/2015.

Los hechos probados de dicha resolución judicial refieren que el trabajador ha prestado servicios en España durante 1.328 días y en Suiza durante 14.795 días, habiéndole sido reconocida pensión de jubilación por resolución del INSS de 7 de octubre de 2010, con porcentaje a cargo de España del 10,39, siendo la pensión básica inicial de 1,82 € al mes, y la pensión total con mejoras de 47,42 € mensuales; el periodo computado de bases de cotización a efectos del cálculo de la base reguladora, fue el comprendido entre el 1 de julio de 1949 al 30 de junio de 1964, correspondiente a los 15 años anteriores a la emigración. El actor solicitó revisar la cuantía de la pensión de jubilación que percibe, elevando la base reguladora de la misma a la cantidad de 1.536,26 € mensuales (teniendo en cuenta el periodo de cálculo correspondiente a las bases próximas de 15 años anteriores al hecho causante, y las bases medias de cotización. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, siendo revocada en suplicación por la Sala del TSJ al considerar que el actor tiene derecho a una pensión del 10,39% de una base reguladora de 1.552,33 euros mensuales, efectos de 4 de septiembre de 2013, calculada teniendo en cuenta las bases próximas (15 años anteriores al hecho causante) y las bases medias.

Según la Sala, el cálculo de la base reguladora de la prestación debe hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a los últimos 15 años anteriores al hecho causante, pues los trabajadores emigrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercitado la libre circulación de trabajadores, debiéndose aplicar el Convenio Bilateral sobre el Reglamento Comunitario cuando las condiciones son más beneficiosas para el trabajador.

3.- Sentencias con pronunciamientos contradictorios

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, como ya se dijera en otra sentencia de esta Sala, en la que se planteaba similar cuestión y se invocaba la misma sentencia de contraste. Nos referimos a la STS de 13 de febrero de 2019, rcud 619/2017.

En efecto, en la sentencia recurrida como en la de contraste se pide por el trabajador una pensión calculada conforme a las bases medias, tomando las cotizaciones precedentes al hecho causante, criterio este último que no es objeto del presente recurso ya que por parte de la Entidad Gestora no se ha recurrido la sentencia de instancia que tomó los periodos inmediatos anteriores al hecho causante.

También en ambos casos, el trabajador comenzó a prestar servicios en Suiza antes de la integración de España en la Comunidad Europea y, por tanto, de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios, en concreto el Reglamento nº 883/2004, si bien ambas pensiones tienen efectos posteriores a 1 de mayo de 2004.

Igualmente, en los dos supuestos el hecho causante de la pensión se produce cuando ya había asumido Suiza la aplicación de los instrumentos de la UE en materia de Seguridad Social por la suscripción del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de fecha 21 de junio de 1999 (BOE de 21 de junio de 2002).

No obstante ser la misma pretensión y haber comenzado los ahora pensionistas a trabajar en Suiza y producirse el hecho causante de la pensión en momentos jurídicamente similares, la respuesta dada en un caso y otro es claramente contradictoria.

Es lo cierto que en la sentencia de contraste, la prestación tiene efectos del año 2010, cuando el Acuerdo que hemos indicado anteriormente de 1999, todavía estaba bajo el ámbito de afectación del Reglamento Comunitario de 1971, mientras que en la sentencia recurrida ya se estaría en la cobertura del Reglamento de 2004, como más adelante se especificará, pero ello no alteraría la contradicción que apreciamos porque lo relevante es determinar si es las normas de la Unión Europea permiten aplicar las bases medias que se piden por el demandante. En ese aspecto, la sentencia recurrida ha negado tal posibilidad, aplicando en su lugar el art. 13 del citado Convenio Bilateral mientras que en la sentencia de contraste, de forma algo confusa, parece que acude al Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de fecha 21 de junio de 1999 y, atendiendo a su art. 8, aplica las bases medias de cotización de los últimos 15 años anteriores al hecho causante que es lo que, en definitiva, pretendía el allí demandante.

CUARTO. -Motivo de infracción de norma

1.- Preceptos legales denunciados como infringidos.

Como ya ocurriera en el supuesto que resolvió esta Sala, al que antes hemos hecho referencia, la parte recurrente formula el punto 4 del escrito del recurso bajo lo que denomina fundamentación jurídica del recurso indicando que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, de la que reproduce algunos párrafos para, seguidamente, identificar determinadas sentencias de otros TTSSJJ, así como la del TJUE de 21 de febrero de 2013, dictada en el Asunto C-282/2011, que ya invocara en suplicación. Expresamente señala que no se está pidiendo que se aplique el Convenio Bilateral Hispano Suizo sino el Acuerdo de 1999 del que, a su juicio, se obtiene la aplicación de las bases medias.

En definitiva, considera que las pensiones, de quienes como el demandante han prestado servicios en España y Suiza, deben calcularse conforme a las bases medias, inmediatas anteriores a la jubilación y no por las remotas y anteriores a su emigración. Termina recordando la existencia de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia.

2.- Normativa a considerar en el caso.

Lo primero que habría que establecer es el régimen jurídico que debe ser tomado en consideración para dar respuesta al recurso ya que la sentencia recurrida básicamente se centra en doctrina de esta Sala, del año 2009, cuando la pensión que se reclama se refiere a un hecho causante posterior -2013 en la sentencia recurrida y 2010 en la de contraste- por lo que es imprescindible destacar las normas comunitarias que aquí entrarían en juego ya que, respecto del Convenio Bilateral nada tenemos que indicar al no girar sobre él el debate sino sobre si las normas comunitarias permiten reconocer una prestación en los términos reclamados en la demanda, atendidas las circunstancias del caso.

a) Consideraciones previas sobre la norma más favorable o primacía de los Convenio Bilaterales sobre los Reglamentos Comunitarios.

La aplicación de la norma más favorable para el beneficiario, cuando éste ha hecho uso de la libre circulación de trabajadores antes de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios, y que arranca de la conocida sentencias del TJUE, de 7 de febrero de 1991 en el asunto C-227/89 , Rönfeldt -recogida y analizada en la STS de 15 de septiembre de 2010, rcud 4056/2009-, estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados miembros serían prioritarias, en lugar del Reglamento 1408/71, lo que es de aplicación cuando estemos ante beneficiarios que han prestados servicios en países de la UE. Criterio, además, que se trasladó a los reglamentos actualmente en vigor, Reglamentos 883/2004 y 987/2009, en el bien entendido, insistimos, de que este principio de primacía no puede aplicarse a trabajadores que no han ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento 1971.

Y lo mismo cabe aplicar cuando los afectados sean trabajadores que han prestado servicios en Suiza y, a raíz de que aquellos Reglamentos Comunitarios, se han integrado en dicho país como actos jurídicos que forman parte de la regulación en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social ante la libre circulación de personas de los Estados miembros y de aquel País -Suiza-.

Todo ello, además, ha inspirado el Reglamento 2004 cuando en el art. 8 sobre 'Relaciones entre el presente Reglamento y otros instrumentos de coordinación' y en términos más o menos similares a los del art. 7.2 c) del Rglto 1971, se recoge aquel principio de norma más favorable, diciendo que: '1. En su ámbito de aplicación, el presente Reglamento sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social aplicable entre los Estados miembros. No obstante, continuarán siendo de aplicación determinadas disposiciones de convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del presente Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan siendo aplicables, deberán ser inscritas en el anexo II. Se especificará asimismo si por razones objetivas no es posible extender algunas de ellas a todas las personas a las que se aplica el Reglamento.'

b) Acuerdos bilaterales

a. El Acuerdo Hispano Suizo

Este Acuerdo es el que ha aplicado la sentencia recurrida por lo que en este momento solo podría verse afectado en el caso de que se entendiera que la pretensión de la parte actora estuviera amparada en otra norma de la que resultase una pensión más favorable. Esto es, no se cuestiona el alcance que la sentencia recurrida le ha dado a sus arts. 13 y 14, a efectos de cuantificar la pensión.

Es cierto que, en la sentencia de contraste y en alguno de sus pasajes, se viene a referir al citado Convenio bilateral como norma más favorable, pero, también se remite al art. 8 del Acuerdo que seguidamente referiremos, como norma base de la que, al parecer, obtiene la aplicación de las bases medias que propugna la parte recurrente.

b. Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, con sus Anexos I a III.

El Acuerdo entre España y Suiza quedó suspendido por este Acuerdo. Así lo dice el art. 20 al disponer, en relación con los acuerdos bilaterales en materia de seguridad social, que: 'Salvo disposiciones en contrario derivadas del Anexo II, los acuerdos de seguridad social bilaterales existentes entre Suiza y los Estados miembros de la Comunidad Europea se suspenderán a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo en la medida en que la misma materia sea regulada por el presente Acuerdo.

Como recoge la sentencia de contraste, el art. 8, en materia de coordinación de los sistemas de seguridad social, dispone que 'Las Partes Contratantes, de acuerdo con el Anexo II, regularán la coordinación de los sistemas de seguridad social con el fin de garantizar en particular:

a) la igualdad de trato;

b) la determinación de la legislación aplicable;

c) la acumulación, para la apertura y el mantenimiento del derecho a las prestaciones, así como para el cálculo de éstas, de todos los períodos tenidos en cuenta por las distintas legislaciones nacionales;

d) el pago de las prestaciones a las personas que residan en el territorio de las Partes Contratantes;

e) la ayuda mutua y la cooperación administrativas entre las autoridades y las instituciones.

Pero junto a dicho precepto y en atención a lo que dispone el art. 20, antes citado, habrá que determinar si la materia que aquí nos ocupa está regulada por el propio Acuerdo. Así, se observa que dentro del Anexo II, relativo a la coordinación de los Regímenes de Seguridad Social, el art. 1 dispone que '1. Las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de seguridad social, los actos jurídicos de la Unión Europea a los que se hace referencia o se modifican conforme a lo dispuesto en la sección A del presente anexo, o normas equivalentes. 2. Se entenderá que el término 'Estado(s) miembro(s)' que figura en los actos jurídicos mencionados en la sección A del presente anexo incluye a Suiza, además de a los Estados cubiertos por los actos jurídicos pertinentes de la Unión Europea'.

Entre los actos jurídicos que recoge la Sección A del Anexo II se encuentra el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Y ello, a raíz de la Decisión no 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la comunidad europea y sus estados miembros, por una parte, y la confederación suiza, por otra, de 31 de marzo de 2012, por la que se sustituye el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, en los términos que hemos dejados anteriormente recogidos.

Por tanto, como ya recoge la sentencia de contraste, y el Anexo II, Sección A del anterior Acuerdo, debemos acudir al Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, que viene complementado por el Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) no 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

c) Reglamento (CE) no 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

El régimen jurídico de esta norma reglamentaria, a los efectos que aquí interesan relativos a la configuración de la base reguladora, nos remite al art. 52, apartado 1, que dispone lo siguiente: 'La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) [ ....]

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico,

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.'

El importe teórico y prorrateado de la prestación, con carácter general, se recoge en el art. 56, apartado 1 diciendo en su letra c) que 'si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique,

ii)utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique, en caso necesario de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate;

Ahora bien, esta previsión se desarrolla en el anexo XI de dicho Reglamento, bajo el título de 'Disposiciones especiales para la aplicación de la legislación de los Estados miembros', que tiene por objeto tomar en consideración las particularidades de los diferentes sistemas de seguridad social de los Estados miembros para facilitar la aplicación de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social.

Así, específicamente para España se dice en su apartado 2 que ''a) En aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo.

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.'

3.- Alcance de la normativa expuesta.

Pues bien, dejando al margen de este recurso el alcance del Acuerdo Bilateral entre España y Suiza porque, como ya hemos dicho, ha sido el aplicado en la sentencia recurrida y la entidad gestora nada ha opuesto en orden al alcance que al mismo le ha otorgado la Sala de suplicación, en el marco jurídico en el que en este momento pretende ampararse la parte recurrente para obtener la pensión que demanda como petición principal, se llega a la conclusión de que , por un lado, el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, no dispone nada en relación con la bases medias, sin que del art. 8 se pueda obtener tal conclusión ya que en él tan solo se establecen una serie de garantías en relación, en lo que aquí interesa, con la acumulación de todos los periodos tenidos en cuenta por las distintas legislaciones nacionales para el cálculo de éstas, sin que en esta garantía se haga la menor alusión a las bases de cotización y menos que las mismas deban ser bases medias.

Por otro lado, del Reglamento 2004 se obtiene que, si el trabajador cotizó a la seguridad social española antes de ejercer su derecho a la libre circulación, la base de cotización que se debería tomar para calcular el importe de su pensión de jubilación será la última cotización actualizada abonada por dicho trabajador en España.

Por tanto, no estamos ante un Acuerdo ni régimen reglamentario que acuda a las bases medias.

4.- Doctrina de la Sala

Tras las anteriores precisiones normativas, ya debemos decir que la solución aplicable al caso ha sido dada en la sentencia de esta Sala que hemos mencionado anteriormente, de 13 de febrero de 2019, dictada en el rcud 619/2017, en el que se planteaba similar cuestión, al insistir el pensionista allí recurrente en su pretensión principal de que el cálculo se ajustase a las bases medias próximas al hecho causante, que la sentencia allí recurrida no atendió. En aquel casó al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación en 2008 cuya revisión interesó en 2012 en los términos que se han dicho, con el resultado final que se desprende de la sentencia de esta Sala, esto es, que no procede aplicar las bases medias de cotización al periodo sobre el que se debe calcular la base reguladora.

A tal efecto, la sentencia se remite al contenido de los arts. 13.1 b) y 14 del Convenio bilateral que, como hemos indicado anteriormente y en el caso que aquí nos ocupa, fue aplicado por el juez de lo social y ratificado por la sentencia aquí recurrida, con lo cual nada podemos decir al respecto sino centrarnos en si la regulación europea recogida en las normas reglamentarias que hemos identificado anteriormente permiten otras bases de cotización más favorables. No obstante, en la sentencia de 13 de febrero de 2019, la Sala entiende que de esta regulación no es posible entender que las bases medias deban regir el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Seguidamente, la sentencia hace referencia al Acuerdo de Libre Circulación de personas entre la Comunidad europea y los Estados miembros y la Confederación Suiza que ya hemos recogido anteriormente para, tras recoger el art. 8, afirmar que 'El acuerdo dispone lo necesario acerca de la totalización de los periodos de cotización y de entender aplicable el artículo 47 del Reglamento Comunitario 1408/71 , el cálculo según bases medias tendría lugar en correspondencia con los períodos de seguro cumplidos en España o ingresos percibidos en el período que al no existir por ser el período cotizado en Suiza como consecuencia de computar el más próximo al hecho causante, solo puede ser colmado con la aplicación del Convenio Bilateral Hispano-Suizo cuyo artículo 14 dispone la aplicación de las bases mínimas' y finaliza diciendo que 'No se desprende de la aplicación de las normas citadas, Convenio Bilateral Hispano-Suizo, Reglamento Comunitario 1408/71 y Acuerdo sobre la libre Circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros cuya interpretación realiza la sentencia recurrida con arreglo a la buena doctrina la vulneración de las normas invocadas'. Esto es, se considera que del Reglamento de 1971 no es posible tampoco obtener lo que pretende la parte recurrente.

Aquí añadimos y reiteramos que, según el anterior Acuerdo de 1999, los de naturaleza bilateral suscritos quedaban en suspenso tras su entrada en vigor en tanto que la materia en cuestión viniera también regulada en él, lo que nos lleva a lo dispuesto en su Anexo II que, a su vez, remite al Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Y como ya hemos dicho, tampoco podría acudirse a las reglas que pretende la parte actora recurrente, si tomamos en consideración el propio Acuerdo de 1999 como el Reglamento 883/2004 porque en ninguno de ellos se acude a las bases medías para el cálculo de la base reguladora.

Finalmente, debemos indicar que la STJUE de 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto C-282/11, se refiere a un asunto al que le era aplicable el Reglamento 1971.

Igualmente, la STJUE, de 28 de junio de 2018, dictada en el asunto CC-2/17, tampoco es de aplicación al caso. Como ya recuerda la STS de 13 de febrero de 2019, que venimos citando, resuelve otra cuestión que no guarda relación con la que aquí se ha formulado. En aquel caso se estaba cuestionando si era posible aplicar las bases mínimas, consecuencia de haber suscrito un convenio especial para emigrantes retornados, en el periodo de referencia de la base reguladora. Y así, tras hacer un resumen de lo que en ella se analiza, se dice que ' La cuestión específicamente tratada por la sentencia del TJUE es la un trabajador que ha suscrito convenio especial , dato del que no se tiene noticia en el asunto que nos ocupa y que en todo caso muestra una situación distinta: período cotizado en España en el caso del Convenio Especial y período no cotizado en España en el caso del actor al tener en consideración el período más próximo al hecho causante por ser el equivalente al cotizado en Suiza'. Es más, los apartados 67 y 68 de aquella sentencia vendría a fijar un alcance distinto al pretendido por el recurrente cuando dice que ' En efecto, el anexo XI, rúbrica 'España', punto 2, del Reglamento n.º 883/2004 prevé que para calcular la cuantía de la pensión del trabajador migrante deberá tomarse en consideración, respecto de los períodos en los que este trabajó en otros Estados miembros, 'la base de cotización en España que más se [...] aproxime en el tiempo [a dichos períodos de referencia]'.

68 De este modo, en una situación como la del litigio principal, en la que el trabajador en cuestión, antes de ejercer su derecho a la libre circulación, cotizó a la seguridad social del Estado miembro en cuestión con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización, la base de cotización pertinente para calcular el importe de su pensión de jubilación sería la última cotización abonada por dicho trabajador en ese Estado miembro,...'

QUINTO. -Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la doctrina que propone la parte actora recurrente y aplica la sentencia de contraste no es la correcta por lo que el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Sergio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, el 17 de enero de 2018, en el recurso de suplicación seguido bajo el número 3718/2016.

2.- Confirmar la sentencia recurrida que, a su vez, confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia de fecha 25 de julio de 2016 en autos nº 971/2014.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.