Sentencia SOCIAL Nº 23/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 380/2020 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00023/2022

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº 23/2022

Fecha de Juicio:21/4/2021

Fecha Sentencia:16/02/2022

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG.ACTOS ADMINISTRACION 380/2020

Ponente:RAMON GALLO LLANOS

Demandante/s:SAFARI SUB, S.L.

Demandado/s:MINISTERIO DE TRABAJO MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAD

NIG:28079 24 4 2020 0000386

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000380 /2020

Procedimiento de origen: /

Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION

Ponente Ilmo. Sr:RAMON GALLO LLANOS

SENTENCIA 23/2022

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000380 /2020 seguido por demanda de SAFARI SUB, S.L. , con representación SERGIO SANTANA BERTRAN contra MINISTERIO DE TRABAJO MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL con representación ABOGADO DEL ESTADO sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 5.10.2020 se presentó demanda en nombre y representación de la actora sobre impugnación de acto administrativo.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 380/2.020 y designó ponente señalándose el día 22 de abril de 2021 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.-Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:

El letrado de la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda solicitando se dictase sentencia en la que se revoque la Resolución administrativa impugnada y, visto el contenido y fundamentación de la presente demanda, se acceda a la petición de constatación de concurrencia de supuesto de fuerza mayor de conformidad con el artículo 22.1 del Real Decreto 8/2020.

En sustento de su pretensión alegó que habiendo presentado solicitud de ERTE por fuerza mayor derivada de la Covid 19 el día 29-4 -2020 la misma fue denegada por resolución de la Dirección General de trabajo notificada en fecha 4 de mayo de 2.020 y que habiéndose interpuesto frente a dicha resolución recurso de alzada en fecha 29-6-2.020 el mismo fue inadmitido por Orden del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 4-8-2.020 notificada a la parte el día 6-8- 2.020.

Denunció que por Administración se había efectuado una interpretación errónea del dies a quem del plazo de caducidad el cual por aplicación del RD 463/2.020 en relación con el RD 537/2020 y los arts. 30 y 122 de la Ley 39/2.015 debía datarse el día 1 de julio por lo que el recurso fue formulado en plazo, ya que los plazos para interponer los recursos administrativos no están contemplados en la D. Adicional 9ª del RD Ley 8/2.020.

Adujo que la actora es una sociedad que se dedica a la importación v comercialización al por menor de artículos de playa y souvenirs que durante los meses de septiembre a febrero, la Empresa importa y almacena los materiales que, posteriormente y de cara al periodo estival, va a comercializar y vender entre sus clientes (a partir de marzo y hasta septiembre), siendo todos esos clientes establecimientos minoristas, vende a más de 500 clientes minoristas repartidos por toda España, contando con una red comercial y distintas delegaciones comerciales en Islas Baleares, Las Palmas de Gran Canaria, Barcelona y Alicante. De manera más residual, realiza venta por exportación a Francia o Portugal.

Así, el canal de venta de la red comercial de la Compañía es presencial en cliente final, es decir, que tal labor de venta se hace, siempre, en el cliente físico final mediante visita del comercial de la empresa a éste, que es quien le encarga los pedidos que va a precisar de cara al periodo estival.

Cabe indicar que los clientes de mi representada están conformados por pequeñas y medianas tiendas de playa, pequeños bazares, establecimientos costeros o turísticos e incluso a algunos hoteles que venden nuestros productos de playa y/o souvenirs, y que a raíz del cierre de establecimientos y de las prohibiciones de movilidad la actora se vio impedida de realizar su actividad cayendo sus ingresos durante los días 16 a 23 de marzo un 99 por ciento respecto del mismo mes del año precedente.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda defendiendo que el plazo de interposición del recurso de alzada no se vio afectado por la suspensión de plazos administrativos y en cuanto al fondo defendió que la actividad del actor no se vio afectada por la fuerza mayor descrita en el art. 22 del RD Ley 8/2.020.

.

Seguidamente se procedió a la proposición y práctica de la prueba proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Cuarto.-El día 26-4-2.021 se dictó sentencia por esta Sala con el fallo siguiente:

'Que desestimando la demanda deducida por SAFARI SUB SL contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL absolvemos al mismo de las peticiones contenidas en la demanda'.

Quinto.-Recurrida que fue la anterior en suplicación por la Sala IV del TS se dictó sentencia en fecha 20-1-2.022 (rec.252/21) con el siguiente fallo:

'1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la mercantil SAFARI SUB S.L. representada por el letrado D. Sergio Santana Bertran. 2.- Casar y anular la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN), el 26 de abril de 2021 . en el procedimiento de impugnación de resoluciones administrativas seguido bajo el número 380/2020, 3.- Devolver las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que dicté una nueva sentencia en la que, partiendo de la interposición del recurso de alzada en plazo, entre a resolver el resto de las cuestiones suscitadas por. las partes. 4.- Sin imposición de costas.'

Sexto.-Por Diligencia de ordenación de 14-2-2.021 se acordó lo siguiente:

'Para hacer constar que se han recibido los autos referenciados al margen procedentes del Tribunal Supremo junto con testimonio de la resolución dictada.Pasen las actuaciones a la Sala formada por los/as Ilmos/as. Sres/as Magistrados/as D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ, Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA, y D. RAMÓN GALLO LLANOS, para su deliberación, votación y fallo. Ofíciese a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la recepción de las presentes actuaciones.'

En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- El día 29-4-2020 por la actora se formuló ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Empleo y Economía Social solicitud de suspensiones de relaciones de trabajo por Fuerza mayor en los términos que obran en el expediente administrativo.

En la Memoria aportada se especificaba que la actividad de la empresa es la importación v comercialización al por mayor de artículos de playa y souvenirs que durante los meses de septiembre a febrero, la Empresa importa y almacena los materiales que, posteriormente y de cara al periodo estival, va a comercializar y vender entre sus clientes (a partir de marzo y hasta septiembre), siendo todos esos clientes establecimientos minoristas, vende a más de 500 clientes minoristas repartidos por toda España, contando con una red comercial y distintas delegaciones comerciales en Islas Baleares, Las Palmas de Gran Canaria, Barcelona y Alicante. De manera más residual, realiza venta por exportación a Francia o Portugal, así como que su actividad exige el desplazamiento a los centros de los diversos clientes, los cuales a consecuencia de la declaración de Estado de Alarma por el RD 463/2020 se encuentran cerrados, encontrándose además impedidos los empleados de la actora de visitar tales establecimientos por las limitaciones a la movilidad, ya que muchos establecimientos se encuentran cerrados y sus propietarios están declinando el contacto con los comerciales por la situación que se está atravesando, por lo que solicitaba se constase la fuerza mayor impeditiva respecto de 52 de los 59 trabajadores de la empresa y con efectos de 20-3-2.020.

SEGUNDO.-El día 4 de mayo de 2.020 se dictó resolución por la Directora General de Trabajo con el contenido que obra en el expediente administrativo cuya parte dispositiva obedecía al siguiente tenor:

'Declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa SAFARI SUB, S.L., con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

NOTIFÍQUESE: esta Resolución a los interesados, a través de la empresa solicitante, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advirtiendo que contra la misma podrá interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes, a contar desde que tenga lugar su notificación, ante la Ministra de Trabajo y Economía Social, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 122 de la mencionada Ley 39/2015.'

En el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución se razonaba:

'el análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el fundamento de derecho segundo de esta Resolución, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18) y no hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del Fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.'

TERCERO. -El día 29-6f-2.020 por la actora se interpuso recurso de alzada contra dicha resolución que fue inadmitido a trámite por Orden ministerial dictada por el Secretario de Estado de Trabajo y Economía Social de fecha 4-8-2.020.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2 n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados se deducen de cada uno de los descriptores que en los mismos señalan, siendo todos ellos documentos integrados en el expediente administrativo, única prueba practicada.

TERCERO.- La empresa actora cuestiona en la inadmisión de su recurso de alzada contra la resolución de la Directora General de Trabajo de fecha 2-4-2.020 notificada a la parte el día 3-4-2.020 y para el caso de que se considere que el recurso de alzada fue deducido en plazo, se dicte resolución en la que se acuerde entrar conocer respecto de la procedencia de la solicitud inicial o bien remita las actuaciones al órgano competente para conocer del recurso de alzada para que resuelva el mismo.

Si bien esta Sala en su primera sentencia entendió que la resolución impugnada era ajustada derecho y que el recurso de alzada fue correctamente inadmitido dicho criterio como consta en los antecedentes fácticos de la presente sentencia ha sido corregido por la STS de 20-1-2.022 - rec. 252 /2021-, y con remisión a lo resuelto en nuestra SAN de 3-2-2.022 ( autos 362/2020) debemos examinar si en la resolución administrativa debió constatarse la concurrencia de fuerza mayor en los términos en que se planteó el recurso de alzada.

En el mismo se funda la existencia fuerza mayor en los arts. 10.1 y 7 del RD 463/2021 señalándose que siendo la actividad de la actora se ha visto afectada por las limitaciones a la movilidad y el cierre de establecimientos que se acordó en dicho RD por el que se declaró el Estado de Alarma.

El art. 22.1 del RD Ley 8/2.020 dispone lo siguiente:

''Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.'

La STS de 15-12-2.021 - rec. 179/2021- con relación a este precepto ha razonado:

'No puede dudarse de que estamos ante un supuesto de fuerza mayor especial que presenta como principal diferencia frente a los supuestos a que se refieren los artículos 47.3y 51.7 ETel que la definición de lo que haya que entender por tal concepto está previsto en la norma. Así el RDL 8/2020, en su artículo 22.1 , dispone que las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, siempre que tales circunstancias queden debidamente acreditadas.

La utilización de la expresión 'constatar' que luce tanto el ET como el Reglamento aprobado por el RD 1483/2012 y el apartado b) del artículo 22.2 RDL 8/2020 impide cualquier margen de discrecionalidad para la Administración, que debe limitarse a efectuar una aplicación correcta de la noción de fuerza mayor que incorpora el propio artículo 22.1 RDL 8/2020 . Ahora bien, para que la administración pueda realizar tal labor de constatación resulta absolutamente necesario que el interesado acredite que, en su caso concreto, concurren como consecuencia del COVID 19 o de la declaración del estado de alarma las circunstancias previstas en tal precepto. Tal acreditación resulta imprescindible para que la Autoridad Laboral constate que la situación que alega la empresa está comprendida en la definición de fuerza mayor que construye el precepto legal. Y la prueba de la situación le corresponde íntegramente a la empresa solicitante, de suerte que su falta impedirá a la autoridad laboral constatar la concurrencia de fuerza mayor. Lo que no cabe, como pretende el recurso, es que la administración supla esa falta de actividad probatoria, la falta de acreditación de las circunstancias que configuran la fuerza mayor que prevé el precepto. En algunas ocasiones, la acreditación será sencilla en la medida en que la propia declaración del estado de alarma conllevó expresamente la restricción de determinadas actividades; pero en otras, como la que nos ocupa, resultará necesario que la empresa solicitante evidencie que las restricciones en el transporte, en la movilidad de personas o mercancías o la falta de suministros impedían de forma grave la continuación de la actividad empresarial.

Por tanto, es el grupo empresarial aquí recurrente el único que podía y debía acreditar a través del informe y de la documentación que estimase oportuna que sus propias circunstancias estaban comprendidas entre las que el artículo 22.1 RDL 8/2020 determina como supuestos de fuerza mayor por derivarse directamente del COVID 19. No es, como pretende la recurrente, un hecho público y notorio no necesitado de prueba que existiera en todo caso en las empresas del grupo una pérdida de la actividad industrial ocasionada por las consecuencias del COVID 19, máxime cuando se trata de sectores que no vieron suspendida su actividad durante la declaración del estado de alarma por imperativo de la misma.'.

Pues bien siendo la actividad de la empresa la 'importación v comercialización al por mayor de artículos de playa y souvenirs', hemos de señalar que la actividad de la misma no fue objeto de restricción alguna por el art. 10 del RD 463/2.020, y que si bien, pudiera darse el caso- no acreditado por otro lado- que los comercializadores al por menor de dichos artículos, en atención a la situación derivada de la pandemia que les impedía abrir sus establecimientos, disminuyesen en el número de sus pedidos o restringieran, no ya por norma restrictiva de derechos alguna, sino por decisión propia el mantener contactos con los comerciales de la actora, debe llevarnos a coincidir con el criterio mantenido por la resolución dictada por la Directora General de Trabajo en el sentido de no tener por constatada la Fuerza Mayor en los términos en los que aparece descrita en el art. 22 del RDLey 8/2.020, y ello sin perjuicio del derecho de la actora a instar medidas de regulación temporal de empleo con arreglo al art. 23 del RD 8/2.020.

CUARTO.-Por las razones expuestas, procede la desestimación de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda deducida por SAFARI SUB SL contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL absolvemos al mismo de las peticiones contenidas en la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0380 20 (IBAN ES55) ; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0380 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.