Sentencia Social Nº 230/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2813/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2012 0102857

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002813 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000819/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s: Ángel Abogado/a: ALMUDENA SANCHEZ ALONSO Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:ECOREDE. SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL SA, HC ENERGIA. GRUPO EDP

Abogado/a:MERCEDES JIMENEZ BEDOYA, MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 230/2013

En OVIEDO, a uno de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002813/2012, formalizado por la LETRADA ALMUDENA SANCHEZ ALONSO, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia número 464/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000819/2011, seguidos a instancia de Ángel frente a la empresa ECOREDE SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL, S.A., HC ENERGIA, GRUPO EDP, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Ángel presentó demanda contra la empresa ECOREDE SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL, S.A., HC ENERGIA GRUPO EDP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464/2012, de fecha once de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El actor D. Ángel , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad ECOREDE SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL,S.A. en virtud de contrato de trabajo suscrito el 21 de enero de 2011 en Chaves (Portugal), con fecha de inicio el 24 de enero de 2011 y terminó el 23 de enero de 2012, con la categoría profesional de encargado, pactando una remuneración mensual de 1.250€ más 5,50€ día de subsidio de alimentación. Este contrato se celebra por la ejecución del contrato adjudicado por parte del cliente HC ENERGIA en el contexto de los trabajos de mantenimiento de las líneas de la banda AT/MT/BT en territorio español. En el contrato se pacta que el mismo se regula en lo no previsto por la LEY 7/2009 de 12 de febrero (Ley portuguesa).

Se da por reproducido el contrato de trabajo al aportarse en la demanda como doc. 1. El actor fue afiliado a la Seguridad social portuguesa.

El actor prestaba servicios en el área de Gijón, Avilés, en diferentes líneas. Dª Isabel Ricardina fue supervisora local de área en que trabajaba el actor, que comprendía Gijón y Avilés. El actor no usaba vehículo propio en sus desplazamientos, sino que la supervisora le llevaba.

2.-Se aplica a la relación laboral del actor el Convenio de Trabajos Forestales y Aserraderos de Madera del Principado de Asturias.

3.-El actor inició proceso de IT el 18 de marzo de 2011 con diagnóstico de ansiedad.

4.-El actor reclama en su demanda la cantidad de 8.484,27€, según el siguiente desglose:

· Salario(incluidas dietas y plus de asistencia) hasta fecha IT ................................................................................. 23,94€

· KM...................................................................................................... 1.020,00€

· Paga verano........................................................................... 1.289,85€

· Paga invierno..................................................................... 734,72€

· Complemento IT (desde día 45 de baja) 5.415,76€

En la vista modifica lo peticionado, en los siguientes términos:

· Salarios desde la interposición demanda a fin contrato (incluidas extras):.............................. 5.024,00€

· Vacaciones no disfrutadas: ................................. 855,12€

· Indemnización fin de contrato: ..................... 352,08€

La empresa abonó al actor la cantidad de 2.283,36€. Obra aportada nómina de enero de 2012 que se da por reproducida.

La Seguridad Social Portuguesa abonó al actor la suma de 3.358,68€, referente al subsidio del período de 24-6-2011 a 19-9- 2011.

5.-La empresa ECOREDE entregó al actor escrito fechado el 25 de enero de 2012, en el que le comunicaba la entrega de documentación: declaración de situación de desempleo, certificado de trabajo (indicando fechas de admisión, cese y cargos desempeñados), recibo de vencimiento de enero de 2012, cheque por valor de 2.283,36€.

6.-HC ENERGIA y ECOREDE suscribieron un contrato para obra o servicio, cuyo objeto era: '...el contratista se obliga a la ejecución de las obras que se relacionan y describen en la Aceptación de Presupuesto del anverso (esto es, ejecución de trabajos de tala, poda y desbroce de arbolado próximo a líneas aéreas de media tensión en la zona de Gijón Avilés según petición de oferta de fecha 13-8-2010).

7.-El objeto social de ECOREDE es: servicios relacionados con Silvicultura y Explotación forestal, gestión recogida transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos y comparables, limpieza urbana.

8.-Obra en el ramo de prueba del actor aportado Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26 de enero de 2012, que se da por reproducido, en el mismo se recoge que: '... se ha comprobado que a los trabajadores contratados en Portugal y desplazados a España en el marco de una prestación de servicios trasnacional no se les abona el salario previsto en el convenio colectivo de Asturias para el sector forestal. Por este incumplimiento se extiende acta de Infracción con la correspondiente propuesta de sanción ...'. Adjunto al mismo en el ramo de prueba del actor se aportan nóminas de febrero 2011, marzo de 20111 y abril de 20111, en todas ellas se le abonó el salario y el subsidio de almuerzo.

9.-El día 7 de octubre de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y conciliación con el resultado de Sin avenencia; habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 27 de septiembre de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ángel contra la empresa ECOREDE SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL, S.A. y frente a la empresa HC ENERGIA GRUPO EDP, debo declarar y declaro la aplicabilidad a la relación laboral existente entre las partes del convenio Colectivo de Trabajos Forestales y Aserraderos de Madera del Principado de Asturias y se condena a la empresa ECOREDE SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL,S.A. a abonar al actor la cantidad de 439,90€, más los intereses legales del art. 29.3 del ET , absolviendo a la entidad demandada HC ENERGIA GRUPO EDP de las pretensiones frente a ella formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se condene a la empresa demanda, 'ECOREDE- SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL S.A.', a abonar al actor la suma de 8.484,27 euros por los conceptos reclamados en la demanda.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo estimo parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar al trabajador la suma de 439,90 euros con más los intereses legales, y frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación Letrada de la parte demandante desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, que se incrementa la cantidad objeto de condena en la cifra de 7.141,66 euros por los distintos conceptos que especifica en el recurso.

Segundo.-Con amparo procesal en el Art. 191.b) de la L.P.L . interesa el recurrente, con fundamento en el propio escrito de demanda, la modificación del ordinal cuarto a fin de que se sustituye la frase que dice 'en la vista modifica lo peticionado en los siguientes términos:' por otra en la que se diga:

'...En la vista se precisa y amplia la cuantía de lo reclamado, en los siguientes términos:'.

Alega en sustancia que, como quiera que en el suplico de la demanda ya se solicitaba la condena de la empresa demandada al pago de las correspondientes cantidades devengadas hasta sentencia, no se había producido ninguna variación sustancial en relación con los conceptos definitivamente especificados en el acto de la vista. Tal pretensión no puede prosperar, en primer lugar, porque la demanda, como escrito de parte, no es un documento idóneo a los fines aquí perseguidos, como señalan las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 24 de mayo de 1.994 ; de Galicia de 14 de julio de 1.995 ; de la Comunidad Valenciana de 9 y 14 de noviembre de 1.995 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 30 de diciembre de 1.996 ; de Cataluña de 14 de marzo de 2.000 o de Extremadura de 27 de marzo de 1995 ; en segundo lugar, porque de la simple lectura del hecho octavo de la demanda y de su comparación con lo peticionado en el acto del juicio se desprende con meridiana claridad que ni en la conciliación administrativa previa ni en el suplico del escrito rector del presente procedimiento se pedía cantidad alguna en concepto de vacaciones o de indemnización por finalización de contrato, como no podía ser por menos, habida cuenta que a la fecha de su interposición la relación laboral se encontraba en vigor.

A mayor abundamiento, no cabe olvidar que la revisión fáctica tiene un carácter meramente instrumental respecto la denuncia en la aplicación del derecho sustantivo y, en el presente caso, el motivo destinado a la censura jurídica se limita única y exclusivamente a la reclamación de la mejora en las prestaciones de incapacidad temporal, con referencia a la infracción de la ley 45/99, no indicándose cuál sea la consecuencia jurídica que aquella revisión fáctica propuesta pudiera tener y, sabido es, que el Tribunal no debe resolver sobre infracciones jurídicas no denunciadas, dado el carácter extraordinario de la suplicación.

En efecto, el recurso de suplicación no puede tener por exclusivo objeto la revisión de las premisas fácticas de la sentencia de instancia. Repetidamente señala la doctrina y la jurisprudencia que la modificación de la crónica histórica de la sentencia impugnada no cumple ningún fin en sí mismo, sino que ha de asociarse necesariamente al motivo de censura jurídica previsto en el art.193c) L.R.J.S ., pues sólo si desde los hechos introducidos en la sentencia por la vía del art.193 b) L.R.J.S . se impone una nueva interpretación y aplicación del derecho, distinta de la realizada por el Juzgador, se podrá obtener el fin del recurso que es modificar el fallo de instancia. Debe existir, así, una interconexión entre los motivos de revisión fáctica y los de censura jurídica ya que en caso contrario se rompe la línea argumental del recurso, al dejar huérfanos de apoyos jurídicos los motivos fácticos, con lo cual queda la impugnación de la sentencia, de acuerdo con el principio de rogación, vacía de contenido.

En el supuesto examinado, la Magistrada a quo consideró que la pretensión actora comportaba una modificación sustancial de la demanda pues nada se había dicho en la conciliación administrativa previa respecto de conceptos tales como vacaciones o sobre la indemnización por despido y le apareja a tal ampliación la consecuencia jurídica prevista en el párrafo final del Art. 85.1 de la L.R.J.S . (FJ. cuarto) y tal pronunciamiento no es atacado en suplicación por el cauce procesal adecuado, sin que esta Sala pueda, dado el principio de rogación, sustituir a la parte recurrente en el señalamiento de qué infracción de tipo jurídico ha podido concurrir en la resolución recurrida.

Tercero.-Por vía de censura jurídica se denuncia, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional y de la Directiva 96/71/CE, de 21 de enero, sobre desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

Alega la Letrado recurrente que nos encontramos ante una empresa, ECOREDE, que se encuentra establecida en Portugal y que presta sus servicios forestales en España y ello lo hace desplazando a nuestro país a sus propios trabajadores, pero a la vez también realiza la contratación de trabajadores españoles y, si bien obliga a estos nacionales españoles a firmar sus contratos en Portugal con el fin de crear una apariencia de desplazamiento y evitar así la aplicación del sistema de la Seguridad Social de España y, más en concreto, de cotizar por dichos trabajadores en nuestro país; sin embargo, sigue diciendo, lo cierto y verdad es que no existe tal desplazamiento sino que el actor, que es español y ya se encontraba viviendo en Asturias, lo único que hizo fue desplazarse a la ciudad fronteriza de Chaves a firmar el contrato y, una vez suscrito el mismo, regreso a Asturias para empezar a trabajar; en consecuencia, debe de aplicarse el convenio colectivo de Trabajos Forestales y Aserraderos de Madera en su integridad, incluidas las mejoras relativas al complemento de incapacidad temporal.

La Magistrada a quo considera, por el contrario, que tratándose de una empresa establecida en Portugal, aunque el trabajador ostenta la nacionalidad española y prestó sus servicios en España, fue contratado en Portugal y, en consecuencia, es la legislación portuguesa la que rige el contrato, hallándose afiliado a la Seguridad Social de dicho país, razón por la que no procede el abono de la mejora voluntaria solicitada.

El concepto jurídico de desplazamiento aparece definido en nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 40.4 de la de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, a cuyo tenor 'Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas'.

De la anterior definición se desprende que el Art. 40 del ET no distingue entre desplazamientos dentro o fuera del país y, en consecuencia, que ninguna limitación geográfica tiene el empresario en el ejercicio de su facultad de desplazar a sus empleados cuando las expresadas circunstancias así lo requieran pues, como ya indicara la STS de 1 de julio de 1986 , 'no se puede hacer distingos donde la ley no distingue'. Por otra parte, el concepto jurídico de desplazamiento no coincide con la acepción vulgar de dicho término, pues solamente se considera tal al que por su lejanía del lugar de residencia habitual del trabajador y su duración, exige del mismo un cambio en su residencia habitual excluyéndose, por tanto, los desplazamientos efectuados por el trabajador que, bien por su proximidad al lugar de residencia habitual bien por su corta duración, no exijan dicho cambio de residencia.

El supuesto de desplazamiento comunitario temporal de trabajadores en el desarrollo de una prestación laboral viene regulado a su vez en la Directiva 96/71/CE. A tal efecto considera 'trabajador desplazado' a todo aquel que 'durante un período limitado, realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en cuyo territorio trabaje habitualmente', siempre que concurran tres requisitos: temporalidad, existencia de una relación laboral y movimiento transnacional del trabajador en el ámbito comunitario. Aunque la directiva no concreta cual haya de ser la duración de ese desplazamiento, el elemento temporal se concreta en la previsión de regreso del trabajador al país en el que se halla establecida su empresa (Estado de origen) al finalizar su prestación laboral en el estado de acogida.

La directiva también exige la presencia de un vínculo de carácter laboral entre el trabajador desplazado y la empresa que lo desplaza y, aunque no lo diga expresamente, se presume que ese vínculo contractual debe existir con carácter previo al desplazamiento. De hecho en el Art. 2.1 de la directiva se dice que será 'trabajador desplazado' el que temporalmente preste sus servicios en un territorio distinto de aquel en el que 'trabaja habitualmente', con lo que parece estar dando por hecho la existencia de una prestación de servicios previa. Pero incluso en el supuesto de que se admita la contratación temporal 'ad hoc', esto es, para que el trabajador preste sus servicios fuera del país en el que la empresa se encuentra establecida, la exigencia de movilidad intracomunitaria supone que ese trabajador sea desplazado desde el Estado en el que es contratado a otro Estado comunitario, ya lo sea en el marco de una contrata o de una subcontrata a desarrollar en el país de acogida ya lo sea para prestar servicios en un establecimiento de la propia empresa o en una empresa del mismo grupo.

En todo caso, a diferencia del Reglamento Roma 1 que, como a continuación se verá, resuelve el dilema jurídico sobre el derecho objetivamente aplicable, en el supuesto de desplazamientos temporales, a favor del lugar habitual de trabajo ( Art. 8.2), esto es, primando la aplicación del derecho del país de origen frente al derecho del país de acogida, la Directiva 96/71/CE en tal disyuntiva opta por implantar la regla de la aplicación del derecho del país de destino en aquellas materias a las que alude expresamente el Art. 3.1 de la Directiva, con independencia de la legislación aplicable a la relación laboral. Este núcleo indisponible está formado por aquellas condiciones de trabajo previstas en las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y también en las contenidas en aquellos convenios colectivos o laudos arbitrales que sean de aplicación general, si bien en este último caso, se circunscribe a los trabajos realizados en el sector de la construcción; de modo que en el resto de las actividades solamente serán exigibles las condiciones laborales que forman aquel núcleo indisponible en los términos en que se recojan en las normas legales, reglamentarias o administrativas.

Dicho núcleo indisponible viene referido por la Ley 45/1999, de 29 de septiembre, a la jornada, horas extras, trabajo nocturno, descansos, permisos y vacaciones en los términos previstos por los Arts. 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ; a la cuantía mínima del salario previsto en la ley, los reglamentos o en el convenio colectivo del sector; a la igualdad de trato y a la no discriminación; la prevención de riesgos laborales, incluidas las normas sobre la protección de la maternidad y los menores etc.

A la vista de la normativa expuesta la primera conclusión que se puede obtener es que en el presente supuesto no nos encontramos ante un trabajador desplazado en el sentido del Art. 40 del Estatuto de los Trabajadores . Efectivamente el recurrente, que carecía de una vinculación previa con la empresa demandada y cuyo domicilio habitual se halla en Oviedo, tal como se indica en el contrato firmado el día 21 de enero de 2011, fue contratado para prestar servicios en el mantenimiento de las líneas de la banda AT/MT/BT de la compañía Hidroeléctrica del Cantábrico en el Área de Gijón y Avilés, lo que no supuso ningún cambio en la residencia habitual para el trabajador; es más, conforme se informa en el primero de los ordinales, ni siquiera utilizaba un vehículo propio para acudir al centro de trabajo sino que era la supervisora quien lo llevaba y lo traía de su casa al trabajo y viceversa. en consecuencia, no puede entrar en juego para resolver la contienda la normativa comunitaria más arriba citada en la medida en que, bien que se trata de un contrato de duración limitada en el tiempo para prestar servicios por cuenta de una empresa de nacionalidad portuguesa, no se ha producido ningún desplazamiento transnacional del trabajador, fuera del realizado a la ciudad portuguesa de Chaves a firmar el contrato, sino que se trata de una trabajador español contratado para prestar sus servicios en España. En definitiva, no nos encontramos ante un trabajador inmigrante que es aquel que desarrolla su actividad fuera del país del que es nacional, cualesquiera que sean las razones por las que emigró, y que es el supuesto de hecho típico -el desplazamiento a un país distinto del de origen- que la norma comunitaria disciplina, por más que la empleadora tenga el principal de sus establecimientos en Portugal y que la vinculación laboral con el actor se haya establecido 'con ocasión de la ejecución de un contrato de obra o servicios a desarrollar por la empresa contratante en el territorio de otro estado miembro'.

En otras palabras, aunque la Directiva 96/71/CE no fija un plazo máximo ni un plazo mínimo al desplazamiento cabe entender que no ha tenido el propósito de incluir en su ámbito un supuesto como el de referencia, sino que lo coherente es supeditar el carácter temporal del desplazamiento a que el trabajador trabaje habitualmente en otro Estado diferente a aquel al que sea o vaya a ser desplazado. Esta interpretación es la que deriva por lo demás del Reglamento (CE) nº 593/2008, Roma I que, en su Considerando 36 determina, por un lado, que 'Por lo que respecta a los contratos individuales de trabajo, la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero', lo que facilita una aproximación flexible y subjetiva a esta cuestión, basada principalmente en las expectativas y en la intención de las partes (esto es, el animus revertendi del trabajador y el animus retrahendi del empleador). Por otro lado dispone que 'La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal'. Una previsión que se refiere a los frecuentes supuestos de doble empleo en el marco de los Grupos multinacionales.

En consecuencia, en el supuesto analizado, al no quedar comprendido dentro del campo de aplicación de la Directiva y, por ende, de la Ley 45/1999, se abre el paso a la aplicación de las normas ordinarias de derecho internacional privado.

Cuarto.-En efecto, frente a lo que alega el recurrente, al presente nos encontramos ante una relación laboral internacional pues en el supuesto de hecho concurre unos claros elementos de extranjería que impiden hablar de fraude de ley, cual es que el trabajador y la empresa poseen su domicilio en distintos Estados y que el contrato de trabajo fue otorgado en el extranjero, lo que genera la posibilidad de aplicar varios Derechos porque no todos sus elementos están vinculados al sistema jurídico de un único Estado.

Por tanto, sentado que no resulta de aplicación el derecho especial previsto para el desplazamiento temporal de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios(D.O.C.E. núm. L 18, de 21.11.1997), habrá que acudir para resolver la controversia a la norma general de conflicto actualmente vigente que no es otra que el Art. 8 del Reglamento (CE ) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), relativo a los contratos individuales de trabajo, a cuyo tenor:

'1.- El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el art. 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

2.- En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3.- Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4.- Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.

Esto es, el art. 8.1 acoge, como primer punto de conexión, la autonomía de la voluntad de las partes. Este principio autonomista, sin embargo, cuenta con severos límites para estos contratos, en consonancia con el carácter tuitivo del ordenamiento laboral que ha provocado que el legislador elabore una serie de mandatos destinados a garantizar que la vertiente material de la elección de la ley aplicable no perjudique a la parte contractual con menor capacidad de negociación. A tenor del citado apartado primero del art. 8, el ordenamiento objetivamente aplicable al contrato individual de trabajo (es decir, el aplicable en ausencia de elección) -tal y como resultaría de aplicar sus apartados 2º a 4º del precepto analizado-, opera como nivel mínimo de protección para el trabajador en supuestos de naturaleza internacional; el cual nunca podrá ser derogado por las partes mediante acuerdo, a no ser que este pacto fuera en su beneficio.

Esta relevancia de las disposiciones de naturaleza imperativa es destacada tanto en el considerando 35 del Reglamento Roma I, cuando dice que: 'Los trabajadores no deben verse privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio', como en el considerando 34 que dispone: 'La norma sobre el contrato individual de trabajo no debe ir en detrimento de la aplicación de las normas imperativas del país de desplazamiento del trabajador, de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios'.

Dicha solución significa que las normas europeas permiten el fraccionamiento del derecho aplicable y supone un complejo proceso aplicativo, al no precisar con claridad cómo se debe llevar a cabo la comparación entre los ordenamientos involucrados; posibilitando -a la postre- que se resuelva esta cuestión de forma diferente en cada Estado miembro. Así, por lo que hace a España, la STSJ Madrid de 11 de diciembre de 2003 (rec. 3879/2003 ) se muestra favorable a una comparación 'global' de las legislaciones nacionales, considerando 'que el contrato laboral en cuanto a la normativa reguladora no es fraccionable ni permite el 'espigueo' entre los preceptos de ley extranjera y de la ley nacional para seleccionar lo más favorable de una y otra. Se aplicará la normativa (la una o la otra) en bloque'.

Junto a ello, el art. 8 ofrece un sistema de puntos de conexión de carácter jerarquizado o en cascada, para cuando no existe acuerdo entre las partes o éste no se ajuste a los mandatos jurídicos que determina su validez, que persiguen concretar la normativa estatal más vinculada a la relación; criterios que se basan en el principio territorialidad (locus laboris) que son el lugar de prestación de servicios y el lugar en el que se encuentra el establecimiento contratante, con una 'cláusula de cierre' común a ambos casos en la que la territorialidad se diluye, constituida 'por los vínculos más estrechos'.

La tradicional regla lex loci laboris -prevista en el art. 8.2- se erige como el criterio principal dentro del sistema, siempre que las partes no hubieran elegido la ley aplicable a su relación. Una opción que se ajusta al 'principio de proximidad', y obedece al objetivo de la protección del trabajador, al coincidir normalmente con la ley de su residencia habitual. El art. 8.2 del Reglamento Roma I prevé esta ley para aquellos trabajadores que desarrollan su trabajo habitualmente 'en' o 'desde' un país. De esta manera otorga un tratamiento idéntico a las situaciones de trabajo habitual en un país y aquellas en las que el trabajador es desplazado temporalmente a otro país distinto; viéndose regulado el contrato en este último caso por la ley del país de origen, suponiendo una ruptura con el tradicional principio de territorialidad en material laboral que permite la 'continuidad jurídica' en supuestos en los que el trabajador fuera a regresar a dicho país de origen.

En el supuesto analizado, bien que el trabajador reside y trabaja habitualmente en España y que el contrato concertado tenía por objeto la prestación de servicios en la zona de Avilés y Gijón, entre las partes se pacto expresamente que la ley aplicable a la relación laboral sería la legislación portuguesa (Codigo do Trabalho-Ley 7/2009, de 12 de fevereiro) por ser este el país en el que tiene su domicilio social la demandada, y en consecuencia y de acuerdo con lo hasta aquí razonado, lo que procedería es la comparación entre dicha ley del contrato con las normas de derecho necesario del ordenamiento español, según lo dispuesto en el art. 8.1, para verificar si estas disposiciones limitan la libertad de elección de las partes.

Sucede sin embargo que, el art. 8.1 no clarifica que se ha de entender por 'disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo', siendo así que el TJUE ha amparado una aplicación restrictiva de esta categoría, en vistas a permitir su compatibilidad con las libertades comunitarias; como se aprecia en sus decisiones en los Asuntos Arblade ( STJUE, de 23 de noviembre de 1999, en los asuntos acumulados C-369/96 y C-376/96, Jean-Claude Arblade, Arblade & Fils SARL c. Bernard Leloup, Serge Leloup, Sofrage SARL, Rec. 1999, I-8453) y Mazzoleni ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de Marzo de 2001, en el Asunto C- 165/98 , André Mazzoleni, Rec. 2001, I-2189). Por lo que, únicamente aquellas disposiciones que establezcan condiciones mínimas de trabajo podrán contar con tal calificación; sirviendo de ejemplo las establecidas en el art. 3 de la Ley 45/1999 -al concretar el conocido como 'núcleo duro' -; tal y como serían áquellas que se refieran a: la salud, seguridad e higiene en el trabajo, el derecho de huelga, la protección por desempleo, periodos de descanso.... Recuerda en este sentido la STSJ-Galicia de 30 de junio de 2008 que 'las disposiciones imperativas españolas son, en el caso de autos, aplicables 1º) porque, si atendemos a las circunstancias de la relación laboral, existen motivos sobrados para considerar la existencia de lazos más estrechos con la ley española, y 2º) porque, en todo caso, las leyes de policía españolas son aplicables al ser competentes los órganos judiciales españoles'.

En concreto el Art. 3.1.b) de la ley 45/1999 se refiere a la cuantía mínima del salario; precisando el Art. 4 que aquella cuantía es la que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones legales o reglamentarias o en los convenios colectivos (en su caso, el laudo arbitral) aplicable en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate, al grupo o a la categoría profesional en la que encaje la prestación del trabajador, en cómputo anual y sin el descuento de los tributos, de sus pagos a cuenta y de las cotizaciones de Seguridad Social a cargo del trabajador, por el salario base y los complementos salariales, las gratificaciones extraordinarias y, en su caso, la retribución correspondiente a horas extraordinarias y complementarias (en el caso de trabajadores a tiempo parcial) y trabajo nocturno. Por si hubiere alguna duda, aclara, que en ningún caso se incluirán en la cuantía mínima del salario cualesquiera mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Tal expresión es más amplia, sin duda, que la utilizada por el Art. 3.1.c de la Directiva 96/71/CE , referida exclusivamente a los importes satisfechos en concepto de contribuciones a los regímenes complementarios de jubilación profesional, y no cabe la menor duda que con todos los matices que se quiera el complemento de IT aquí reclamado no deja de ser una mejora voluntaria de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social. Afirma en tal sentido la STS de 4 de abril de 2006 (rec. 333/2005 ), 'Ante tal planteamiento procesal no cabe la menor duda de que la doctrina correcta se recoge en la sentencia ahora impugnada, toda vez que lo reclamado en concepto de Incapacidad Temporal no es, sino, un mero complemento voluntario a cargo exclusivo de la empresa y amparado en Convenio Colectivo que, por más que incida en una prestación de Seguridad Social, no puede merecer la catalogación de tal y si, en cambio, la de una contraprestación empresarial que mejora el verdadero subsidio o prestación previstos legalmente para los casos de incapacidad temporal'.

La aplicación de esta doctrina y normativa expuestos, conducen a la desestimación del recurso, al entender la Sala que la mejora de la prestación de IT reclamada en la demanda no forma parte del núcleo indisponible o de mínimos de derecho necesario del ordenamiento jurídico interno y, habida cuenta por otra parte, que la Seguridad Social queda fuera del ámbito estrictamente laboral y también del ámbito de aplicación de las normas de conflicto europeas que han sido analizadas, puesto que no cabe dentro de la expresión de 'contratos individuales de trabajo', de manera que no resulta beneficiado de la indemnización complementaria reclamada.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Ángel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de fecha 11 de septiembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 819/11, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad, instada contra las empresas 'ECOREDE-SILVICULTURA E EXPLORAÇAO FORESTAL, S.A.' y 'H.C. ENERGIA GRUPO EDP' y en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma; sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en costas.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.