Sentencia Social Nº 230/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1965/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102042

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001965 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000272/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s: Ruperto

Abogado/a:JOSE ALFONSO DE LA GUERRA ALONSO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 230/2014

En OVIEDO, a treinta y uno de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001965/2013, formalizado por el LETRADO JOSE ALFONSO DE LA GUERRA ALONSO, en nombre y representación de Ruperto , contra la sentencia número 358/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000272/2013, seguidos a instancia de Ruperto frente al INSS, la TGSS y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Ruperto presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 358/2013, de fecha treinta y uno de Julio de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La parte demandante en este procedimiento, D. Ruperto , con DNI un NUM000 , nacido/a el NUM001 .1947, figura afiliada a la Seguridad Social-Régimen Especial del Mar con el número NUM002 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Luis Manuel López García, hermano del demadante, desde el 01.11.2007 hasta el 07.11.2011. Realizaba funciones de 'inspector'.

2º) El demandante prestó servicios para las empresas, que figuran en la vida laboral obrante al folio 8 durante los siguientes períodos:

Nombre Empresa Fecha Alta Fecha Baja

Mecánica de

Castrillón, S.A. 14.01.1974 21.09.1974

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 03.10.1974 24.07.1981

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 06.10.1983 10.09.1986

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 10.12.1986 23.03.1987

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 25.03.1987 13.12.1988

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 15.12.1988 12.04.1989

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 15.04.1989 12.04.1991

López y Carloni

Armadores, S.L. 01.05.1991 15.10.1991

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 15.10.1991 21.10.1991

López y Carloni

Armadores, S.L. 01.12.1991 20.10.1992

Empresa Nacional

Siderúrgica, S.A. 21.10.1992 03.01.1993

López y Carloni

Armadores, S.L. 01.02.1993 01.03.1997

Evaristo 01.04.1997 31.12.1998

Pesquera San Telmo,

S.L. 01.01.1999 31.10.2007

Evaristo 01.11.2007 07.11.2011

Convenio Especial 08.11.2011 14.12.2011

Prestación Desempleo.

Extinción 15.12.2011 14.12.2011

3º) En el primer periodo que el demandante prestó servicios para la empresa de su hermano, entre los años 1997 y 1998, las bases de cotización ascendieron a 1.081,82€ en el año 1997 y 1.171,97€ en el año 1998 (f 13). En el segundo periodo que trabajó para su hermano, entre los años 2007 y 2011, las bases de cotización del demandante fueron las siguientes: 1.874,10€ en el año 2007, y 1.950,83€ en los años 2008 y enero de 2009, pasando en el mes de febrero de 2009 a una base de cotización de 3.166,20€ mensuales, que ascendió a 3.170€ mensuales en 2010 y cotizó por esa base hasta octubre de 2011.

El demandante percibió prestaciones por desempleo del 15.12.2011 al 24.09.2012 con una base diaria por contingencias comunes de 103,53€ (f 114).

5º) El trabajador solicitó el 24.09.2012 y le fue reconocida provisionalmente mediante resolu ción de 06.11.2012, una pensión de jubilación por importe bruto de 1.562,82€ mensuales, quedando pendiente la resolución definitiva de completar el expediente con los datos necesarios.

6º) El 03.10.2012 se resuelve por el ISM revisar las bases de cotización del demandante al haber apreciado un incremento significativo de las mismas a partir de febrero de 2009, lo que se comunica al demandante así como que se solitia informe a la Inspección de Trabajo. El demandante formuló alegaciones (f 101). Igualmente formuló alegaciones el hermano del demandante y empresario Evaristo (folios 102 y 103). Se desconoce el salario real del demandante, así como los salarios de otros empleados de la empresa. Se desconoce el empeoramiento del estado de salud de Evaristo .

El 03.01.2013 se emite informe por la Inspección de Trabajo en sentido desfavorable para el demandante, que figura a los folios 55 y siguientes que se dan por reproducidos, al considerar que el mencionado incremento no debe ser tenido en cuenta a los efectos de fijar la base reguladora de la prestación de jubilación por no venir motivados por un cambio o aumento de las funciones que venía desempeñando en la empresa, sino únicamente se encuentra como explicación que ante el cumplimiento de una edad cercana a la jubilación, se incrementó desmesuradamente su base de cotización con el único fin de mejorar la base reguladora de la prestación, por lo que no se consideran justificados los incrementos realizados.

7º) El 22.01.2013 se eleva la resolución provisional a definitiva reconociéndole con efectos a 25.09.2012 una pensión de jubilación en cuantía de 1.562,82€ mensuales, como resultado de aplicar a una base reguladora de 1.562,82€ mensuales el porcentaje del 100%, al acreditar 36 años cotizados y 65 años de edad, y de aplicar a las bases de cotización a partir de febrero de 2009 la minoración correspondiente para que las mismas se mantengan en la proporción que venía cotizando con anterioridad a dicho aumento, incrementadas con el IPC interanual (folios 82 y siguientes).

8º) Formulada la preceptiva reclamación previa, fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS de 28.02.2013 (ff 28 y 29).

9º) La base reguladora de la prestación de jubilación asciende a 1.562,82€ mensuales, según resulta de los folios 82 y siguientes que se dan por reproducidos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Ruperto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ruperto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de octubre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de noviembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El Instituto Social de la Marina (ISM) reconoció al demandante pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar con efectos de 25 de septiembre de 2012. Para fijar la base reguladora de la prestación económica excluyó, por injustificado y fraudulento, el incremento de las bases de cotización a la Seguridad Social del trabajador producido desde febrero de 2009. La Entidad Gestora de la Seguridad Social redujo esas bases de cotización para mantenerlas al mismo nivel de las previas incrementadas con el IPC interanual, lo que supuso la minoración de la base reguladora mensual a 1.562,82 €. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés consideró correcta la decisión administrativa, por lo que desestimó la demanda interpuesta por el actor.

El trabajador recurre en suplicación la sentencia y, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, dedica el primer motivo de recurso a la revisión de las premisas fácticas sentadas en el Juzgado. Comienza solicitando la revisión del hecho quinto, para el que propone el texto siguiente (en negrita, las modificaciones):

'El trabajador solicitó el 24-09-2012 y le fue reconocido mediante resolución de 30-10-2012, una pensión de jubilación por importe bruto de 1.562,82 euros mensuales. El día 06-11-2012, el I.S.M. revisó de oficio su resolución anterior en el sentido de dejarla sin efecto y dictar una nueva en la misma fecha, en la cual, si bien con carácter provisional, se reconoce al trabajador la misma pensión de jubilación que se tenía determinada en la resolución anulada, quedando pendiente la resolución definitiva de completar el expediente con los datos necesarios'.

Basa la petición en los documentos unidos a los folios 78 a 80 de los autos que contienen la resolución administrativa inicial, la carta de revisión y la posterior resolución provisional y acreditan los datos añadidos.

SEGUNDO:El segundo intento de revisión fáctica afecta al hecho probado sexto, que el recurso deja redactado en los siguientes términos:

' 6º)El 03.10.2012 se inician por parte del I.S.M. actuaciones dirigidas arevisar las bases de cotización del demandante al haber apreciado un incremento significativo de las mismas a partir de febrero de 2009, lo que se le comunica al demandante a los efectos de que pueda alegar y/o presentar los documentos y justificaciones que estime pertinente (que acrediten documentalmente que dichos incrementos son consecuencia de la aplicación estricta de la normativa vigente), con carácter previo a la elaboración de la propuesta de resolución (f 97),así como que se solicita informe a la Inspección de Trabajo mediante un nuevo escrito de fecha 19-10-2012 (f 100) del que no consta notificación al demandante. El demandante formuló alegaciones ante el I.S.M. (f 101). Igualmente ante el I.S.M.formuló alegaciones el hermano del demandante y empresario Evaristo (folios 102 y 103). Se desconoce el salario real del demandante, así como los salarios de otros empleados de la empresa. Se desconoce el empeoramiento de estado de salud de Evaristo .

El =3-01-2013 se emite informe por la Inspección de Trabajo en sentido desfavorable para el demandante, que figura a los folios 55 y siguientes que se dan por reproducidos, al considerar que el mencionado incremento no debe ser tenido en cuenta a los efectos de fijar la base reguladora de la prestación de jubilación por no venir motivados por un cambio o aumento de las funciones que venía desempeñando en la empresa, sino únicamente se encuentra como explicación que ante el cumplimiento de una edad cercana a la jubilación, se incrementó desmesuradamente su base de cotización con el único fin de mejorar la base reguladora de la prestación, por lo que no se consideran justificados los incrementos realizados. No consta que a las actuaciones inspectoras fuese llamado el demandante ni que el mismo tuviese participación alguna en las mismas. Tampoco consta que la Resolución que finaliza dichas actuaciones haya adquirido firmeza'.

Cita como avales probatorios los documentos incorporados a los folios 54 a 69, que forman la copia del expediente tramitado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; asimismo menciona los documentos de los folios 146 a 150. Justifica, por otra parte, la supresión del inciso final del párrafo primero del texto judicial por el sentido negativo de su redacción y referirse a dos extremos ajenos al fondo de las presentes actuaciones, los cuales no fueron objeto de debate ni invocados expresamente por cualquiera de las partes, ni materia de la prueba practicada.

Los documentos unidos a los folios 54 a 69 consisten en el informe de la Inspección de Trabajo y en el resultado de consultas a las bases de datos sobre 'vida laboral', 'situaciones anteriores' y 'base reguladora'. Los unidos a los folios 146 a 150 son el recurso de alzada interpuesto por el empresario frente a la resolución confirmadora de la sanción propuesta en el acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y documentos adjuntados con éste. A partir de los primeros no se justifican los cambios que afectan al párrafo primero del hecho probado sexto. En el propio texto alternativo propuesto se hace referencia a folios de los autos distintos de los mencionados antes. En el folio 97 figura una hoja de cálculo de la base reguladora; en el folio 100, el oficio remitido por el ISM al actor para comunicarle la petición de informe a la Inspección de Trabajo; en los folios 101 a 103, los escritos de alegaciones al ISM presentados por el actor y el empresario. En estos documentos consta la fecha del oficio remitido por el ISM al actor sobre la petición hecha a la Inspección de Trabajo y que los escritos de alegaciones unidos a los folios 101 a 103 iban dirigidos al ISM. La mención al folio 100 es insuficiente para afirmar que este oficio no fue conocido por el actor. Ha de aceptarse, no obstante, que el demandante no fue llamado por la Inspección de Trabajo y que no hay constancia de la firmeza de la resolución sancionadora contra el empresario. Resulta, por el contrario, excesivo aseverar que el actor no tuvo participación alguna en las actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo, pues es el apoderado de su hermano, que reside en Perú, y las comunicaciones a éste se hicieron en el domicilio de ambos en España, que es el mismo. Por otra parte, han de suprimirse del relato las referencias sobre el desconocimiento de los salarios del actor y de otros trabajadores y del estado de salud del empresario, pues dados los términos en que son formuladas no constituyen hechos acreditados.

TERCERO:La tercera petición tiene por objeto modificar el hecho probado noveno, y el texto correcto a consignar sería:

'La base reguladora de la prestación de jubilación determinada por la entidad gestoraasciende a 1.562,82 euros mensuales, según resulta de los folios 82 y siguientes que se dan por reproducidos. La base reguladora que pretende el demandante ascendería a 1.750,19 euros mensuales (folio 9)'.

Sustenta la modificación en los documentos unidos a los folios indicados en el texto propuesto, así como en la inexistencia de impugnación por parte del ISM a la cifra pedida por el actor. La precisión sobre el origen de la base reguladora reconocida carece de trascendencia y la mención a la reclamada por el actor corresponde a los antecedentes de hecho, por cuando informa del contenido de la pretensión actora.

CUARTO:La vía de la censura jurídica habilitada en el art. 193 c) LJS es utilizada en el recurso a fin de plantear cuatro motivos impugnatorios. La denuncia de infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , 'en cuanto reconoce la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión' constituye la primera crítica. Alega que la actividad administrativa del ISM y de la Inspección de Trabajo pone de relieve que la decisión administrativa cuestionada se adoptó solo a partir de meras sospechas y suposiciones, sin prueba alguna que la justifique.

El motivo de recurso debe desestimarse. La minoración de las bases de cotización y la consiguiente reducción de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor no constituye una actuación que pertenezca al ámbito del derecho sancionador, por lo que queda fuera del alcance de la presunción de inocencia. Además, la apelación directa a la norma constitucional para dotar de fundamento a la alegada interdicción de la indefensión resulta inadecuada por genérica. En el art. 24.1 y 2 CE se establecen un conjunto de derechos fundamentales, entre ellos el de tutela judicial efectiva, relacionados directamente con el ejercicio de la jurisdicción y el desarrollo del proceso judicial. Son en su mayoría derechos de configuración legal, esto es, que en ley orgánica u ordinaria se contienen los desarrollos normativos que concretan su alcance. Para denunciar en un recurso extraordinario como el de suplicación la vulneración de los mismos es insuficiente la cita genérica del art. 24 sin invocar y analizar las normas legales de desarrollo.

El recurso tras exponer los avatares de la tramitación administrativa achaca a la sentencia limitarse 'pura y simplemente a negar las infracciones reiteradamente denunciadas y argumentadas por esta parte' y consagrar 'la tesis de que es el demandante quien debe acreditar su inocencia'. Pero en el caso presente no juega el derecho a la presunción de inocencia, que rige en el proceso penal o en materia de derecho administrativo sancionador, y el recurrente no identifica norma alguna del proceso laboral que haya vulnerado el Juzgador de instancia y suponga una desatención de los derechos protegidos en el art. 24 CE , omisión que priva a la denuncia de virtualidad. Realmente en este motivo impugnatorio, el recurso contiene un planteamiento general que concreta en los que siguen y por eso la decisión de éstos supone la respuesta a la idea esencial que informa este primer motivo.

QUINTO:El segundo motivo de error de derecho tiene por objeto denunciar la infracción del art. 146.2 LJS. Comienza señalando que el Juzgado no dio respuesta a esta cuestión. Alega que la resolución provisional dictada por el ISM incurre en los defectos de omitir el pie de recurso y no indicar cual es el error o circunstancia que justifica la utilización por la Entidad Gestora de la facultad para revisar de oficio su resolución precedente. Añade que estas y otras deficiencias se produjeron en la actuación administrativa y la vician de nulidad.

Para la decisión del motivo conviene tener presente los datos fundamentales del procedimiento seguido por el ISM:

- El actor solicitó la pensión de jubilación el 24 de septiembre de 2012.

- El ISM, en escrito de fecha 3 de octubre de 2012, al observar el incremento significativo de las bases de cotización desde febrero de 2009 le concede el plazo de 15 días para alegaciones.

- Mediante carta de fecha 11 de octubre de 2012, defiende la validez del incremento de las bases de cotización.

- En escrito de fecha 19 de octubre de 2012 (folio 16), el ISM comunica al demandante que ha solicitado informe a la Inspección de Trabajo y que el plazo máximo para resolver queda suspendido por un plazo máximo de tres meses.

- En resolución de fecha 30 de octubre de 2012, el ISM reconoce la pensión de jubilación y fija la cuantía en el 100% de la base reguladora mensual de 1.562,82 € (folio 17)

- En carta de fecha 6 de noviembre de 2012, el ISM tacha de errónea la resolución anterior y le informa que ha acordado su revisión y la ha sustituido por otra resolución. En esta ultima, también de fecha 6 de noviembre de 2012, se fija provisionalmente en 1.562,82 € la pensión mensual hasta que el expediente se complete y se proceda a dictar la resolución definitiva.

- El expediente finaliza con la resolución de fecha 21 de enero de 2013 que, una vez recibido el informe de la Inspección de Trabajo, da carácter definitivo a la resolución provisional, esto es, confirma la base reguladora de 1.562,82 €.

Esta secuencia muestra que en la tramitación seguida aunque imperfecta desde el principio se pone en conocimiento del demandante la duda que tiene la Entidad Gestora sobre la licitud del incremento de las cotizaciones. Y que la resolución de fecha 30 de octubre de 2012 constituye una anomalía en el iter seguido, por lo que se explica su rápida corrección mediante la carta y la resolución provisional de fecha 6 de noviembre de 2012, que restauran la coherencia con las primeras actuaciones administrativas. La corrección realizada por el ISM encaja en las facultades previstas en el art. 146.2 LJS pues el carácter de error material resulta de la indicada secuencia y del contenido de los sucesivos actos.

Debe además tenerse en cuenta que la revisión producida no queda comprendida en el art. 146.1 LJS. Esta norma impide a las Entidades Gestoras revisar por si mismas los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios y les exige que en casos así deben solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda contra el beneficiario del derecho reconocido. Pero, en el supuesto presente la sustitución de la resolución de fecha 30 de octubre de 2012 por la provisional de fecha 6 de noviembre de 2012 no ocasiona un perjuicio al demandante, pues no le reconoce menos que la precedente y la apertura de un periodo para el análisis de la cuestión podía conducir a una respuesta más favorable a sus intereses. Las manifestaciones del trabajador en el recurso, que deriva el perjuicio de la circunstancia de habérsele impedido impugnar judicialmente la decisión revisada, claramente irregular en su opinión, es un argumento sin consistencia. El menoscabo a que se refiere el art. 146.1 LJS para impedir la autotutela administrativa recae directamente sobre el derecho reconocido en la resolución revisada, que por efecto de la revisión pasa a tener un contenido menor o incluso a desaparecer. No es el caso presente y el motivo debe desestimarse.

SEXTO:El recurrente continúa la crítica jurídica de la sentencia denunciando la infracción de la Orden Ministerial de 14 de julio de 1982. Considera que la resolución provisional se adoptó por el ISM incumpliendo las condiciones establecidas en los 1, 2 y 3 de esa orden y sin darle opción a recurso.

El recurso efectúa una lectura parcial e interesada de la disposición ministerial invocada, que regula las resoluciones provisionales y el abono de anticipos en materia de prestaciones de Seguridad Social. Las dudas razonables sobre la validez del incremento de las bases de cotización del demandante justificaban la indagación realizada y por consiguiente originaba un trámite adicional para la determinación exacta de la pensión, por lo que la decisión provisional adoptada por el INSS tiene cobertura en el art. 1 de la Orden ministerial. El reconocimiento, hasta la resolución definitiva, de la cuantía que correspondería al demandante en el caso de no computarse el incremento polémico es una solución más favorable para el trabajador que la ausencia de prestación alguna mientras se completa la indagación y cumple la regla del art. 2 de la Orden, que permite fijar una cuantía provisional equivalente a la mínima garantizada para la clase de prestación de que se trate o, como en el caso presente, la que se deduzca de los datos o documentos ya obrantes en el expediente, si su importe fuera superior. Finalmente la circunstancia de que la resolución provisional se adoptara antes del plazo de tres meses de tramitación a que se refiere el art. 3 de la orden no tiene la trascendencia que le atribuye el recurso. La finalidad de las normas establecidas en la Orden es la protección del beneficiario de la prestación y tal criterio finalista, que debe informar la interpretación de las reglas, está presente en el citado art. 3, de modo que la exigencia del trascurso de un mínimo de 3 meses antes de la resolución provisional constituye un requisito dirigido a evitar su utilización abusiva o con ligereza, circunstancias estas ultimas que no concurren en el caso presente, donde se daban razones objetivas para determinar la causa del incremento de las bases de cotización; además, el plazo de 3 meses no siempre rige, pues excepcionalmente cabe la adopción de resoluciones provisionales antes de dicho plazo cuando aprecien la existencia de situaciones de urgente necesidad y exista el principio de prueba suficiente sobre la cuantía reconocida. Aunque se entendiera que la resolución provisional desatendió este plazo, la consecuencia no afecta a la validez de la resolución definitiva, en la que tampoco influye la falta de mención en aquella al régimen de recursos.

SEPTIMO:Finalmente, el recurso denuncia la infracción del art. 162 y de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil . Alega que el incremento de las bases de cotización se produjo antes de los dos años inmediatos anteriores a la jubilación, por lo que su exclusión para el cálculo de la pensión únicamente cabe si se acredita la existencia de un fraude de ley o un abuso de derecho en la actuación analizada y la carga de la prueba corresponde a la Entidad Gestora demandada, no el demandante. Según el recurrente, la sentencia de instancia hace recaer sobre el demandante la carga de probar la licitud del incremento y realiza esta atribución, además, sin tener en cuenta que el expediente administrativo previo y la intervención de la Inspección de Trabajo, ya partían de esa equivocada presunción de ilicitud.

El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 establece en los apartados 2 , 3 y 4 del art. 162 lo que sigue:

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

Tal y como señala la jurisprudencia interpretativa de las anteriores reglas:

' (...) la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude'. Y 'la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales' [ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2006 (rec. 2978/2005 ), que a su vez cita las sentencias de esa Sala de 22 de abril de 1.998 , 27 de octubre de 1.998 , 30 de enero de 2.001 y 12 de marzo de 2.003 ).

La sentencia de instancia fundamenta la decisión en esta doctrina legal que cita expresamente y, como puede verse, también el recurso declara su pertinencia si bien concluye que la sentencia del Juzgado efectúa una incorrecta aplicación de la misma al partir de una incorrecta distribución de las cargas probatorias.

Tiene razón el recurso al sostener que producido el incremento de las bases de cotización antes de los dos años inmediatos anteriores a la jubilación el supuesto cae fuera de lo dispuesto en el art. 162. 2 y 3 LGSS y ha de probarse el fraude o el abuso de derecho incumbiendo al INSS la carga probatoria. Pero los hechos acreditados son suficientemente explícitos de la actuación fraudulenta. El incremento de las bases acontece en febrero de 2009, tres años y ochos meses antes de la petición de jubilación. Entonces llevaba prestando servicios en la empresa de su hermano desde el 1 de noviembre de 2007 (también había trabajado en 1997 y 1998) con las siguientes bases de cotización: 1.874,10 € en 2007; 1.950,83 € en 2008; y 1950,83 € en enero de 2009. En febrero de 2009 la base se cotización pasa a ser 3.166,20 €, es decir, aumenta de forma muy llamativa y no es un incremento puntual pues se mantiene hasta el cese en la empresa producido el 7 de noviembre de 2011. A la importancia económica de la subida se añade que las funciones de inspector realizadas por el trabajador en la empresa no cambiaron. Es un aumento excesivo en fecha próxima a la jubilación que rompe con la línea de actuación previa de la empresa y no ésta precedido de otras modificaciones de la relación laboral registradas formalmente en los documentos de cotización. Constituye un comportamiento inhabitual y excepcional, alejado de las pautas normales y ordinarias del desenvolvimiento de las relaciones laborales y mas en concreto de los aspectos relacionados con la retribución económica del trabajo por cuenta ajena. Son circunstancias suficientes para afirmar la existencia de una actuación fraudulenta con vistas a la mejora de la pensión de jubilación y por consiguiente para sustentar la resolución del ISM. Ahora bien, no cabía excluir de antemano toda posibilidad de una explicación y una justificación razonables para el incremento, pero la aportación de estos elementos ya no incumbe a la Entidad Gestora demandada, al exceder del alcance de las cargas que le corresponden, sino al actor. El proceso judicial era medio adecuado para explicar esas razones y sobre todo para acreditar sus circunstancias de hecho, pero el demandante no proporciona la necesaria justificación razonable. Si bien el procedimiento administrativo tuvo irregularidades las mismas no llegan a invalidar la actuación de la Entidad Gestora y en el proceso judicial el demandante ha dispuesto de la posibilidad de alegación y prueba, sin que se haya producido la indefensión alegada.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ruperto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre Prestaciones Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.