Sentencia Social Nº 230/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 131/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE OVIEDO, AUTOS Nº 302/2014

Recurrente/s: Angelica

Abogado/a:PABLO JAVIER LINARES SUAREZ

Recurrido/s:INSS, TGSS, FRATERNIDAD-MUPRESPA, ITMA SAL, FRIOBAS BASILIO SL

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

SENTENCIA Nº 230/15

En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000131/2015, formalizado por el Letrado D. PABLO JAVIER LINARES SUAREZ, en nombre y representación de Angelica , contra la sentencia número 554/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000302/2014, seguidos a instancia de Angelica frente al INSS, la TGSS, la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA DE AT Y EP SS 275, y las empresas ITMA SAL y FRIOBAS BASILIO SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Angelica presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA MUTUA DE AT Y EP SS 275, y las empresas ITMA SAL y FRIOBAS BASILIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2014, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Angelica , nacida el NUM000 de 1960, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de envasadora por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de junio de 2007, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento sobre una base reguladora de 825,27 euros mensuales. El accidente había ocurrido el día 8 de noviembre de 2005, cuando prestando servicios para la empresa Fiobras Basilio SL, quien tenía suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa, sufrió un accidente con la moto en la que se dirigía desde el trabajo hacia su domicilio, iniciando situación de incapacidad temporal ese mismo día.

2º) Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'fractura compleja de meseta tibial externa de rodilla izquierda en noviembre de 2005. Osteosíntesis en noviembre de 2005. Fistulectomía en mayo de 2006. Balance articular - 20º, - 0º, - 60º. Con posterioridad a esta declaración prestó servicios para la empresa Itma SL.

3º) Presentada solicitud de revisión por agravación y seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 14 de noviembre de 2013 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en la que se declaraba que la interesada continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que ya tiene reconocida. La reclamación previa formulada el 3 de enero de 2014 fue desestimada el 4 de febrero de 2014.

4º) La demandante presenta:

Fractura compleja de meseta tibial externa de rodilla izquierda en el año 2005 tratada quirúrgicamente con evolución tórpida (osteomielitis) tratada conservadoramente. Fractura de cóndilo femoral externo en rodilla izquierda en 2007 tratada conservadoramente.

5º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 14 de noviembre de 2013.

6º) La base reguladora de prestaciones es de 825,27 euros mensuales para el accidente de trabajo y la fecha de efectos el 15 de noviembre de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Angelica , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Itma SL y Friobas Basilio SL, y la Mutua Fraternidad Muprespa, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Angelica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de envasadora derivada de accidente de trabajo, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en el grado de incapacidad absoluta solicitado en la demanda, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicita que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estimen la totalidad de los pedimentos de la demanda rectora, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 825,27 euros.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal cuarto, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido proponiendo las siguientes modificaciones o adiciones:

'La evolución degenerativa de su cuadro clínico (limitación de la movilidad pasa del 20 al 50% desde el accidente), aumentándose el acortamiento del miembro inferior izquierdo más de 3 centímetros (de 2 a 5), ha sido puesta de manifiesto por la declaración de equipos multiprofesionales que obran en la causa'.

Apoya su pretensión revisora en una carta unida al folio 186 en la que la empresa ITMA comunica a la actora el cese por ineptitud sobrevenida al amparo del Art. 52 a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con fundamento en que el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración a Personas Discapacitadas la ha declarado no apta y, a la vista de ello, el motivo no puede prosperar pues para que puede operar la revisión fáctica es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables y, en el caso examinado, ni la expresada carta de despido es documento hábil a los fines aquí postulados al tratarse de una acto unilateral de un tercero que no puede vincular a la Seguridad Social, ni en ella se hace la menor mención al acortamiento en 5 cms. del miembro inferior izquierdo de la actora o a la reducción de la movilidad de la articulación de la rodilla.

En todo caso tales deficiencias ya aparecen recogidas y son objeto de análisis y consideración en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, no apreciándose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Argumenta que 'la propia limitación física, y sicológica a dicha situación, y la cronicidad y edad determinan la agravación'.

Al respecto se ha de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 31 de julio de 1993 y 7 mayo 1996 , entre otras) señala que no es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, de tal manera que las facultades del Tribunal de suplicación, en orden al conocimiento del recurso de suplicación, se circunscriben a los concretos motivos previstos por la Ley ( Art. 193 de la LRJS ) y que hayan sido expresados por las partes. Ello implica, en primer lugar, que este Tribunal solamente puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido denunciadas por la parte o partes recurrente al formalizar el recurso, y, en segundo lugar, que los motivos deben venir amparados con la cita clara y precisa de los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o de la jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que considera que le asisten para afirmarlo, 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' ( Art. 196.2 de la LRJS ); en otras palabras, no es suficiente a tal fin la denuncia genérica de un precepto legal, sino que la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' (S. 25 de abril de 2002, Rec. 2.500/2001).

Al presente la Sala no puede entrar en más consideraciones que pudieran referirse a la supuesta agravación y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, pues para el adecuado examen de las normas denunciadas como infringidas hemos de contar con una indispensable exposición por la parte del fundamento del precepto invocado, y en este sentido la cita del Art. 137.1 c) está meramente enunciada sin razonarse la vulneración alegada, incumpliéndose así lo dispuesto en el Art. 196.2 de la LRJS sobre la obligación de fundamentar en el escrito del recurso la discrepancia del recurrente con el fallo sentencia, amparada en el Art. 193 c) de esta Ley procesal, lo que se traduce, como recuerda la STSJ de Galicia de 18-6-2003 , en '... la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado'.

Este razonamiento bastaría sin más para desestimar el motivo, y con él el recurso, pero es más, incluso admitiendo que sea suficiente la cita del precepto legal cuya infracción por el fallo de la sentencia de instancia se denuncia, la consecuencia sería igualmente desestimatoria.

CUARTO.-El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Unánime es el criterio doctrinal que viene a establecer que no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación invalidante.

Por otra parte, ya en relación con la incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, la misma doctrina unificada ha venido sosteniendo ( SSTS 17-03-1999 , 13-06-1999 , 23-02-1990 , 27-02-1990 , 14-06-1990 , entre otras) que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

Inmodificado el relato fáctico, la situación patológica que padece la demandante, se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: incapacidad permanente total parar su profesión habitual de envasadora en base a secuelas de fractura compleja de meseta tibial externa de rodilla izquierda (2005) tratada quirúrgicamente con evolución tórpida; (osteomielitis) tratada conservadoramente. Fractura cóndilo femoral externo en rodilla izquierda en 2007, tratada conservadoramente.

En la exploración el balance de la mencionada articulación se cifra en un flexo de 35º, cuando antes era de 20º y una flexión de 45º cuando al tiempo de la evaluación inicial era 60º, igualmente se acredita un acortamiento del miembro inferior izquierdo en 5 cms., por lo que precisa utilizar un alza de 2 cm.; en lo demás, la rodilla no presenta signos infecciosos, la rotula está prácticamente fija y expresa dolor en pata de ganso, precisando ahora como entonces un bastón ingles para realizar sus desplazamientos.

Sobre tal presupuesto patológico, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral de la beneficiaria no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio el estado clínico residual de la actora, conforme queda descrito, conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Efectivamente, la asegurada, que sin duda carece de aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de envasadora e incluso la de limpiadora, cuyos requerimientos ergonómicos comportan la ejecución de una serie actividades y tareas exigentes desde el plano físico, debiendo de permanecer con bipedestación prolongada, trabajando en posturas y con movimientos que inciden de modo intenso sobre ambas rodillas y sobre el raquis, con una sobrecarga de sus distintos segmentos, no se halla, sin embargo, imposibilitada para aquel otro tipo de tareas, siquiera sean de tipo sedentario o liviano, pues los menoscabos de la clínica descrita no tienen por consecuencia una discapacidad personal global hasta el punto de anular toda posibilidad laboral valorable en términos reales de empleo pues, a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales es la marcha con bastón, mermas que justifican la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones.

Lo hasta aquí razonado conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Angelica contra la sentencia de 24 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 302/2014, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y empresas ITMA SL y FRIOBAS BASILIO SL, en reclamación sobre Revisión de Grado de Invalidez, confirmando la misma en todos su pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.