Sentencia Social Nº 230/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 614/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rec. 614/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0062777

Procedimiento Recurso de Suplicación 614/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1370/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 230

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 614/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ en nombre y representación de D. /Dña. Otilia , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1370/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Otilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO-Dª. Otilia nacida el NUM000 -67, con DNI NUM001 con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y de profesión habitual Auxiliar administrativo inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivado de contingencias comunes el 9-1-12.

SEGUNDO-El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 16-7-13 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 9-7-13 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: esclerosis múltiple remitente recurrente, DM tipo I, capsulitis bilateral y señalando que su situación es compatible con actividades básicas de su puesto de trabajo.

TERCERO.-Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa y tras emitirse nuevo informe médico de síntesis, se estimó que la actora se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y por la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.312,25 euros y efectos desde el 1-11-13.

En el nuevo informe médico emitido se dictamina que la actora presenta tendinopatía bilateral en hombros con impotencia funcional mayor en el derecho pendiente de decisión terapéutica, esclerosis múltiple remitente recurrente EDSS 1.5 estable sin síntomas desde el 2007 en que presentó , Diabetes mellitus tipo I en tratamiento con bomba de insulina desde 2006 estable.

CUARTO-La actora presenta como secuelas tendinopatía bilateral en hombros con impotencia funcional mayor en el derecho pendiente de decisión terapéutica, esclerosis múltiple remitente recurrente EDSS 1.5 estable en tratamiento con Avonex que le produce efectos secundarios como algo de cefalea y febrícula al día siguiente sin síntomas desde el 2007 en que presentó mielitis a varios niveles y fascitis necrotizante en cuello el año 2012, Diabetes melitus tipo I en tratamiento con bomba de insulina desde 2006 estable.

QUINTO.-La actora tiene reconocida por la Comunidad de Madrid un grado de discapacidad del 50% desde el año 2007.

SEXTO. -En fecha Marzo del 2014 se inició expediente de revisión de la incapacidad declarada dictándose resolución por la Entidad Gestora el 29-4-14 acordando mantener el grado de incapacidad permanente reconocido. En dictamen del EVI de fecha 28-4-14 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Tendinopatía bilateral hombros con impotencia funcional mayor en el derecho pendiente de decisión terapeútica, esclerosis múltiple remitente recurrente EDSS, 1.5 estable, diabetes mellitus tipo I en tratamiento con bomba de insulina estable.

No consta que dicha resolución haya sido impugnada por la actora.

SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 1.312,25 euros mensuales, siendo la fecha de efectos la del cese en el trabajo de la actora del 1-11-13.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda promovida por Dª. Otilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Otilia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión contenida en la demanda y frente a ella se interpone por la representación letrada de la parte actora recurso de suplicación que articula en dos motivos con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.]

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.].

Propone el recurrente en tres apartados, completar el ordinal segundo y cuarto de la relación fáctica y la supresión del hecho probado sexto.

En relación a la adición que se pretende en el ordinal segundo, que se apoya en un informe de síntesis de fecha anterior al que alude el ordinal cuya revisión pretende, no puede acogerse pues dejando a un lado que es de fecha posterior al valorado en la instancia, refiere la adición a un informe de rehabilitación que fue aportado como antecedente ante el médico evaluador.

La modificación del ordinal cuarto se fundamenta en la documental obrante a los folios 134 a 136 (informe del Hospital Universitario 12 de Octubre , de 11 /07/2013 ), 137 a 139 ( informe EVI de 7/06/2013), 140 a 149 (informe de urgencias del Hospital Universitario Infanta Cristina de 22/02/ 2013), 153 a 155(informe de urgencias del Hospital Universitario Infanta Cristina de 23/08/ 2013, informes de urgencias del Hospital Universitario Infanta Cristina de 22/02/ 2013) y 171 a 178( informe del Hospital Universitario Infanta cristina de 17 y 23 de septiembre de 2013, 21 de octubre de 2013 y 20 de diciembre de 2013) e informe médico forense.

No se acoge pues se pretende de la sala una nueva valoración de los informes médicos obrantes en autos en una labora impropia de la suplicación y de otra la juzgadora ha tenido en cuenta el cuadro clínico que se refleja en el informe del médico forense, como se desprende del segundo fundamento de derecho.

La solicitud de supresión del ordinal sexto no se acoge, pues su contenido se desprende de los folios 162 y siguientes del expediente administrativo unido a los autos.

TERCERO.-En el único motivo, que se articula en el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , alega la recurrente infracción del artículo 137 de la LGSS para sostener que el estado de la demandante la hace acreedora a la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta. En este sentido aduce en esencia que la situación clínica y funcional de la misma justifica dicho grado, apoyándose en los distintos informes médicos obrantes en las actuaciones.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014 ) Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014 ) : ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente:

1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28- 12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidadtotal por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total , ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ). '

Para la resolución del motivo y del recurso ha de partirse del hecho probado 4º que ha declarado lo siguiente:

'CUARTO -La actora presenta como secuelas tendinopatía bilateral en hombros con impotencia funcional mayor en el derecho pendiente de decisión terapéutica, esclerosis múltiple remitente recurrente EDSS 1.5 estable en tratamiento con Avonex que le produce efectos secundarios como algo de cefalea y febrícula al día siguiente sin síntomas desde el 2007 en que presentó mielitis a varios niveles y fascitis necrotizante en cuello el año 2012, Diabetes melitus tipo I en tratamiento con bomba de insulina desde 2006 estable.'

Pues bien, tras la enumeración de las dolencias que aquejan a la trabajadora se afirma por la Juez de instancia y se comparte , que la patología más invalidante es la que afecta a ambos hombros y que esta le impide realizar labores que precisen movilidad , fuerza y agilidad en los miembros superiores siendo por ello incompatibles con su profesión de auxiliar administrativo; sin embargo el resto de las concurrentes como 'diabetes mellitus con bomba de insulina ' tiene un buen control metabólico ( informe hospital 12 de octubre folios 134 Y 135 de autos) y la esclerosis múltiple remitente recurrente, se encuentra estable, resultando por lo expuesto inviable el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta tal y como esta se conceptúa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Otilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de MADRID en fecha 5 de mayo de 2015 , en autos 1370/13, seguidos a instancia de la recurrente contra INSS Y TGSS y en consecuencia se confirma dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0614-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0614-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el 14-4-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.