Sentencia SOCIAL Nº 230/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2967/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00230/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002707
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002967 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000443 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: BELEN FRAGA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: SARASATE LOGISTIC SERVICES SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: SERGIO FUENTE RINCON, LETRADO DE FOGASA
Sentencia nº 230/18
En OVIEDO, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2967/2017, formalizado por la Letrada Dª BELEN FRAGA
FERNANDEZ, en nombre y representación de Santos , contra la sentencia número 472/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000443/2017,
seguidos a instancia de Santos frente a SARASATE LOGISTIC SERVICES SL y al FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santos presentó demanda contra SARASATE LOGISTIC SERVICES SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 472/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Santos , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sarasate Logistics Services S.L. con una antigüedad reconocida de 15 de diciembre de 1.998, ostentando la categoría profesional de conductor, con derecho a percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 75,48 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias.

2º.- El demandante había iniciado la prestación de servicios para la empresa Linpac Packaging Pravia S.A. En fecha 27 de diciembre de 2.011 firma con esa empresa y con Sarasate Logistics Services S.L. un documento en virtud del cual el día 31 de diciembre de 2.011 causaría baja en la empresa Linpac con motivo de su subrogación en la empresa Sarasate Logistics Services S.L. a partir del día 1 de enero de 2.012. En ese documento se reconoció al actor la antigüedad de 15 de diciembre de 1.998, incluso a efectos indemnizatorios, estableciendo expresamente que 'se mantienen el resto de condiciones laborales que el trabajador venía disfrutando en Linpac hasta la fecha'. Copia del documento obra unido al ramo de prueba de la parte actora dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el momento de la subrogación el actor percibía un salario base diario de 42,17 euros, antigüedad trienios y quinquenios y la dieta nacional en cuantía de 64,89 euros hasta el mes de octubre de 2.011 y de 65,86 euros a partir de ese momento. No percibía la prima de convenio.

3º.- Recibió el actor, en su cuenta bancaria, las siguientes transferencias: - El día 12 de enero de 2.016 la cantidad neta de 2.516,04 euros correspondiente a la nómina del mes de diciembre.

- El día 10 de febrero de 2.016 la cantidad neta de 2.662,53 euros correspondiente a la nómina del mes de enero. La empresa había ordenado la transferencia el día 9 de febrero.

- El día 9 de marzo de 2.016 la cantidad neta de 2.486 euros correspondiente a la nómina del mes de febrero. La empresa había ordenado la transferencia el día 8 de marzo.

- El día 11 de abril de 2.016 la cantidad neta de 2.546,64 euros correspondiente a la nómina del mes de marzo. La empresa había ordenado la transferencia el día 8 de abril.

- El día 11 de mayo de 2.016 la cantidad neta de 2.427,99 euros correspondiente a la nómina del mes de abril. La empresa había ordenado la transferencia el día 10 de mayo.

- El día 10 de junio de 2.016 la cantidad neta de 2.527,39 euros correspondiente a la nómina del mes de mayo. La empresa había ordenado la transferencia el día 10 de junio.

- El día 26 de julio de 2.016 la cantidad neta de 1.431,85 euros correspondiente a la paga extra de junio.

En la nómina del mes de junio se hacía constar la cantidad neta de 2.411,49 euros.

- El día 16 de agosto de 2.016 la cantidad neta de 2.051,64 euros correspondiente a la nómina del mes de julio.

- El día 14 de septiembre de 2.016 la cantidad neta de 2.585,14 euros correspondiente a la nómina del mes de agosto.

- El día 11 de octubre de 2.016 la cantidad neta de 2.334,49 euros correspondiente a la nómina del mes de septiembre.

- El día 15 de noviembre de 2.016 la cantidad de 2.640,14 euros, correspondiente a la nómina del mes de octubre. La empresa había ordenado la transferencia el día 15 de noviembre.

- El día 16 de diciembre de 2.016 la cantidad de 2.447,24 euros netos, correspondiente a la nómina del mes de noviembre. La empresa había ordenado la transferencia el día 15 de diciembre.

- El día 30 de diciembre de 2.016 la cantidad neta de 400 euros, correspondiente a una parte de la paga extra de Navidad. La empresa había ordenado la transferencia el día 29 de diciembre.

- El día 13 de enero de 2.017 la cantidad de 2.568,64 euros netos, correspondientes a la nómina del mes de diciembre de 2.016. La empresa había ordenado la transferencia el día 12 de enero.

- El día 10 de febrero de 2.017 la cantidad de 1.031,85 euros netos, correspondiente al resto de la paga extra de Navidad de 2.016.

- El día 21 de febrero de 2.017 la cantidad de 921,25 euros correspondiente a las dietas del mes de enero. En la nómina del mes de enero figura una cantidad neta de 2.469,38 euros.

- El día 12 de abril de 2.017 la cantidad neta de 1.479,38 euros correspondiente a la nómina del mes de marzo. La empresa había ordenado la transferencia el día 12 de abril.

- El día 25 de mayo de 2.017 la cantidad neta de 1.310,57 euros correspondiente a la nómina del mes de abril. La empresa había ordenado la transferencia el día 24 de mayo.

4º.- La empresa venía abonando al actor un salario base día de 43,50 euros día, antigüedad, una prima de convenio en importe de 117,54 euros y las dietas en la cuantía de 56,17 euros. En el Boletín oficial del Principado de Asturias de 23 de febrero de 2.016 se publicó el Acuerdo de la Comisión mixta del Convenio colectivo de transporte por carretera, en el que figuraban las tablas salariales de los años 2.016 a 2.017. Para el año 2.017 se fijo para la categoría profesional del actor, un salario base día de 44,15 euros, una prima de convenio de 119,30 euros, el importe de la hora extra en 12,56 euros y el importe de la dieta nacional en la cantidad de 57,01 euros.

5º.- La empresa no abonó al actor la nómina del mes de enero de 2.017, abonando únicamente las dietas que figuran en la misma, restándole por percibir la cantidad de 1.548,13 euros netos. Tampoco le hizo efectiva la nómina del mes de febrero en su integridad, cuyo importe neto asciende a 2.064,14 euros, habiendo recibido, únicamente, la cantidad de 220 euros para dietas el día 20 de febrero y de 110 euros el día 27 de febrero, por lo que le resta por percibir la cantidad de 1.734,14 euros. Tampoco le hizo efectiva la paga extra de verano cuyo importe asciende a 1.488 euros netos.

6º.- Consta incorporado al procedimiento todos los datos referidos a los vehículos conducidos, días trabajados y jornada realizada, extraída del tacógrafo del vehículo, referida al año 2.016, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

7º.- El día 31 de enero de 2.017 el actor, junto con Elias , Felix , Héctor y Jaime , remitieron un burofax a la empresa manifestando que se les adeudaba parte de la paga extra de Navidad y que si no se les abonaba en el plazo de dos días la reclamarían judicialmente. Al mismo tiempo comunicaban su desacuerdo con la propuesta de rebaja salarial que estaba realizando, entendiendo que no se estaban siguiendo los cauces legales.

8º.- El día 31 de marzo de 2.017 se celebra una reunión entre el administrador de la empresa y los trabajadores de la empresa designados por la plantilla que formaban la comisión negociadora, D. Marcial , D. Octavio y D. Romualdo , cuyo orden del día era la adopción de medidas tendentes a paliar las fuertes pérdidas económicas que sufría la empresa, contemplando la posibilidad de suspensión de contratos de trabajo (cinco a propuesta de la empresa) o extinción de contratos de trabajo y/o la reducción de percepciones salariales durante determinado período de tiempo con el objetivo de superar la situación adversa que atraviesa la empresa. En la misma, por parte de los trabajadores se manifestó que dado que la empresa adeudaba a esa fecha la mitad de la nómina de enero, así como la de febrero, que era deseo de la plantilla cambiar la forma de pago de tal forma que solicitan de la empresa que pague la nómina de marzo en plazo y las dos nóminas restantes (mitad de enero y febrero) las pague fraccionadamente de tal forma que estén liquidadas como muy tarde con la nómina de junio, aceptándose por la empresa esa propuesta. Se celebraron otras dos reuniones el día 4 y 10 de abril. El 12 se celebra la última reunión entre la empresa y los tres representantes designados por los trabajadores a fin de negociar un ERE con el siguiente objeto: 'Adopción de medidas tendentes a paliar las fuertes pérdidas económicas que sufre la empresa, contemplando la posibilidad de suspensión de contratos de trabajo (cinco a propuesta de la empresa) o extinción de contratos de trabajo y/o, como medida complementaria y por el cauce del artículo 82.3 E.T ., la reducción de percepciones salariales durante determinado período de tiempo con el objetivo de superar la situación adversa que atraviesa la empresa'. Las partes llegaron al acuerdo de suspender los contratos de trabajo de cuatro trabajadores, dos de mayo de 2017 a abril de 2018 y otros dos de mayo de 2018 a abril de 2019. Asimismo se acordó lo siguiente: Sin perjuicio de su tramitación por el cauce del artículo 82.3 E.T ., teniendo en cuenta que la suspensión de contratos de trabajo debe adoptarse conjuntamente con la medida de reducción temporal de salario, ambas partes muestran su conformidad con la reducción del 15 % del salario de todos los trabajadores por período de dos años. Además, SLS mantiene el resto de compromisos adquiridos tales como: - pago de incentivo a razón de 5 céntimos de euro/Km a partir de 9.000 Km/mes, - Dieta de 50 €, incrementada en un 20 % para viajes ADR, - En desplazamientos dentro de la provincia SLS reintegrará el gasto de la comida, - Cuadrante de vacaciones.

En fecha 3 de mayo de 2.017 se dicta resolución por el Director general de trabajo, en el expediente de regulación de empleo 2017-0061, tras recabar informe a la Inspección de trabajo, en la que comunica al Servicio público de empleo estatal la decisión presentada a la autoridad laboral con fecha 20 de abril de 2.017 conforme a los acuerdos suscritos entre la empresa y la representación ad hoc de los trabajadores, para proceder a la suspensión de los contratos de trabajo de 4 trabajadores relacionados en el anexo II, que comienza por Héctor y termina por Leoncio , durante un periodo de tiempo comprendido entre el 1 de mayo de 2.017 y el 30 de abril de 2.017.

9º.- El 9 de mayo de 2.017, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo se dictó Decreto por el cual se admitió a trámite la solicitud de preconcurso presentada por la empresa. El día 11 de septiembre del año en curso se presentó solicitud de declaración de concurso voluntario. La empresa mantiene deudas con la Seguridad social desde el mes de diciembre de 2.016, habiéndose iniciado la vía de apremio.

10º.- El día 21 de abril acude a las oficinas de la empresa para solicitar las dietas para el viaje que iba a realizar el domingo. Una de las empleadas, Fátima , hija del administrador de la empresa, le entrega 150 euros. El actor recoge el dinero, firma el recibo y se ausenta de la oficina. Al rato, acude nuevamente a la oficina, reclamando que se le entreguen 200 euros en lugar de los 150 que se le habían entregado.

Permaneció en la oficina durante un tiempo, reclamando esas dietas, elevando el tono de voz, dirigiéndose a Fátima , manifestando durante ese tiempo las siguientes expresiones: 'ya vino o todavía no vino el caradura...', 'me cago en Dios', 'que me chuleas, me chuleas en la puta cara, me chuleas y tengo que tranquilizarme?', 'sinvergüenza', 'puedes ser un poco responsable y formal', 'y no andar con mentiras', 'pareces subnormal, pareces, te estoy diciendo, no te digo que lo seas', 'tu no tienes sangre y ese otro sinvergüenza tampoco', 'eres una mentirosa compulsiva'. Copia de la discusión transcrita obra unida al documento número 11 de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

11º.- El día 24 de abril de 2.017 inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común. El día 27 de abril se le diagnostica de trastorno de ansiedad severo, debido al estrés. El día 11 de mayo acude a la Inspección de trabajo señalando que 'el primer mes de baja no recibió ingreso por parte de la empresa, más tres meses anteriores de trabajo tampoco recibió ingreso perteneciente a los meses correspondientes y deseo que la baja me la pague directamente la Mutua de trabajo'.

12º.- El día 21 de junio de 2.017 la empresa remite burofax del siguiente tenor literal 'Muy Señor Mío: Por la presente le comunico que queda usted despedido, dando en consecuencia, por extinguido su contrato de trabajo con efectos al día de hoy.

El hecho que motiva esta sanción disciplinaria se concreta en los lamentables acontecimientos acaecidos a finales de abril de 2.017, de los que la Dirección de la empresa ha tenido conocimiento el pasado 12 de junio de 2.017.

Los hechos en cuestión que motivan esta sanción disciplinaria, se concretan en lo siguiente: el día 21 de abril de 2.017, se personó en las oficinas de la empresa a pedir un anticipo de 200 euros, encontrándose en ese momento en las oficinas Dª Fátima , Dª Adelaida y Dª Belen , informándole Dª Fátima , responsable de tráfico de la empresa, que en ese momento solo le podría dar 150 euros con los que se podía atender el servicio perfectamente y como se había hecho antes en varias ocasiones, con lo que usted mostró conformidad, firmando el recibí correspondiente, marchándose de la empresa con el comentario que igual iría a la armería. Al cabo de 20 minutos, usted regresa a las oficinas de la empresa, visiblemente y gritando en tono intimidatorio y amenazante, mostrando su disconformidad con la cantidad recibida, diciendo a Dª Fátima que 'si fuera por mí, os mataba a los dos, a ti y al sinvergüenza que está allí dentro', en referencia al gerente, manifestándose de manera violenta y agresiva y dando repetidos manotazos y puñetazos en las mesas de trabajo, tirando documentación al suelo y rompiendo papeles de la empresa, intimidando muy gravemente a todas las trabajadoras y en especial a Dª Fátima a quién amenaza llegándole a preguntar si le tenía miedo, además de insultarla y llamarla mentirosa, subnormal, irresponsable y no formal, etc... llegando incluso a insultar y menospreciar de manera grave y continuada al gerente de la empresa, a quién calificó de caradura y sinvergüenza, etc...

Este comportamiento ha generado que las tres citadas trabajadoras se encuentren en una situación de clara amenaza e intimidación, hechos que les están generando todo este tiempo un cuadro de ansiedad por temer por su integridad física en su puesto de trabajo.

A esta fecha, por su parte ni tan siquiera se han pedido disculpas ni el más mínimo atisbo de arrepentimiento, con el fin de mejorar y reconducir las condiciones de trabajo de las citadas trabajadoras, motivo por el que no me deja otro camino que proceder al despido. Además, la empresa ha tenido conocimiento en el día de ayer que las trabajadoras afectas van a formular denuncia contra usted en el Juzgado de Pravia.

Entendemos que tales hechos que se sintetizan en agresiones, intimidaciones y discusiones violentas con el personal de la empresa, además de los insultos y falta de consideración al gerente de la empresa constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable tipificado en el artículo 116 de la Orden de 20 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza laboral para las empresas del Transporte por carretera, a la que se remite el Convenio Colectivo del sector Trasportes por carretera del Principado de Asturias, como faltas tanto grave como muy grave y sancionada con despido según prevé el artículo 118 del mismo cuerpo legal .

Sin otro particular que comunicarle, manifestándole que ya hemos dado cuenta de esta sanción disciplinaria a la representación de los trabajadores, atentamente'.

El día 22 de junio de 2.017 Fátima acude a las dependencias de la Guardia civil de Pravia a interponer denuncia frente a Santos por los hechos ocurridos el día 21 de abril.

13º.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

14º.- El día 25 de mayo del año 2.017 presentó papeleta de conciliación instando la resolución indemnizada de su contrato por incumplimiento empresarial, celebrándose el acto el día 8 de junio, que finalizó con el resultado de sin avenencia. El día 11 de julio se celebró el acto de conciliación referido al despido de que había sido objeto, finalizando con el resultado de intentado sin efecto, al no haber comparecido la empresa no obstante estar citada en tiempo y forma la empresa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de extinción del contrato a instancia del trabajador formulada por D. Santos frente a la empresa Sarasate Logistic Services S.L. y el Fondo de garantía salarial absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda y que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de despido formulada por D. Santos frente a la empresa Sarasate Logistic Services S.L. y el Fondo de garantía salarial declarando improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 21 de junio del año 2.017 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y cinco euros con sesenta céntimos (54.345,60 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 75,48 euros, a excepción del período que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, condenando a la empresa a abonar al demandante la cantidad de cuatro mil ochocientos ochenta euros con doce céntimos (4.880,12 euros) netos que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de resto de salarios de enero y febrero, actualización salarial y paga extra de verano y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La letrada del demandante interpone recurso frente a la sentencia que desestima su demanda de extinción de contrato por incumplimiento empresarial y estima la de despido declarando su improcedencia.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que a través del art.193 b) LJS solicita la revisión del hecho probado sexto donde se dan por reproducidos los datos referidos los vehículos conducidos, días trabajados y jornada realizada extraídos del tacógrafo del vehiculo referida a 2016 y el recurso pretende con apoyo en los discos tacógrafos obrantes a los f. 105 a 107, 109, 112, 117, 123, 128, 130, 133, 135, 142, 144, 147, 149, 150, 178 y 180, en el f.306 donde consta el art. 10-.5 del convenio colectivo donde viene la obligación de registrar la jornada y en los f.28 y 30 donde consta la solicitud de prueba realizada por el actor referida al registro de jornada desde enero de 2016 y el requerimiento hecho por el Juzgado a la empresa para su aportación, que se añada al final del hecho que de la lectura de los tacógrafos se puede constatar que no se respetó el tiempo de descanso semanal durante los días/semanas que enumeran.

El motivo no prospera por cuanto de un lado que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), de otro porque la sentencia ya da por reproducidos los datos que se extraen del tacógrafo del vehiculo y ,en fin, por cuanto reiterada jurisprudencia sobre esta materia de error de hecho tiene declarado que es preciso que la revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico y es lo cierto que los datos en cuestión no tienen trascendencia en el sentido del fallo, con lo que la modificación del relato de hechos probados carece de virtualidad, tal como luego se razonará.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal del art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art. 50-1 b) E, del art.16-3 del convenio colectivo de transportes por carretera del Principado de Asturias, del art. 50-1 c) ET y 10 del convenio colectivo en relación con el 50-2 ET y de la jurisprudencia dictada en desarrollo de dichos artículos, citando en concreto las SSTS de 25-1-99 y 20-5-13 .

Alega el recurso que de los hechos probados queda acreditado que desde julio de 2016 incluyendo la paga extra de verano no ha cobrado el salario en el plazo estipulado en el convenio; que a la fecha del juicio se le adeudan tres mensualidades de su salario; que no se le han pagado los atrasos del convenio y que se le ha reducido el importe de las dietas que venia cobrando en la empresa de la que fue subrogada y que no se respeta el régimen de descansos que recoge el convenio colectivo y sin embargo la sentencia considera que no estamos ante incumplimientos suficientes para extinguir el contrato de trabajo por que los retrasos no tienen entidad suficiente y el impago solo es de dos nominas.

Añade al efecto que en los datos que figuran en el hecho probado tercero consta que la paga extra de verano que debía abonarse el 15 de julio lo fue el día 26, el grueso de la de navidad se pagó el 10 de febrero de 2017 y en el resto de los meses se ha superado el plazo convencional sin que conste que el pago se ha ordenado en la fecha prevista en el convenio, por lo que considera que estamos ante un retraso constante y reiterado sin que pueda considerarse 'eximente' la situación económica de la empresa.

De otro lado en cuanto al impago de salarios la sentencia estima que los de enero y febrero de 2017 no eran debidas al momento de presentar la reclamación al haber un acuerdo con los representantes de los trabajadores para el pago aplazado con la nomina de junio y la extra y el recurso aduce en primer lugar que no hubo tal acuerdo y de haberlo no podría ser tenido en cuenta al no haberse cumplido, pues no es tal sino una de las propuestas de la empresa en el periodo de consultas para suspender los contratos de trabajo el 31 de marzo pero en el acta final del acuerdo de 12 de abril no aparece recogido como tal y en todo caso consta que la nomina de marzo se pago el 12 de abril y la de abril el 25 de mayo.

Añade por ultimo que con independencia del acuerdo que no se había notificado al actor, la situación que ha de valorarse es la de la fecha de celebración del juicio y entonces se debían tres mensualidades y los atrasos, incumplimientos ya de por si relevantes para que proceda la extinción del contrato de trabajo invocado al efecto las SSTS de 25-1-99 y 20- 5-13.



TERCERO.- La resolución del recurso pasa por tener que determinar si en el presente caso concurren las circunstancias precisas para dar lugar a la resolución del contrato por impago de salarios instada por el demandante, o dicho de otro modo si el trabajador solicitó, justificadamente, la extinción de su contrato de trabajo.

No todo retraso en el pago del salario supone justa causa para la extinción del contrato de acuerdo con el articulo 50.1 ET . Para ello, debe concurrir una gravedad en el incumplimiento empresarial. Para determinar dicha gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso es o no suficientemente grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo, es decir, independiente de la culpabilidad o no de la empresa.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2013 (rcud 540/2013 ) manifiesta 'El art.

50 b) del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios y la doctrina de la Sala, que sintetizan las sentencias de 10 de junio de 2009 y de 9 de diciembre de 2010 , reiteradas por las más recientes de 20 de mayo de y 16 de julio de 2013 , establece que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria... la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial' y que a efectos de 'determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ', ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal ('retrasos continuados y persistentes en el tiempo') y cuantitativo ('montante de lo adeudado'), por lo que 'concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'. La Sala señala también en las sentencias citadas que se trata de un incumplimiento objetivo, al margen de la culpabilidad del empleador'. En dicha resolución apreciaba la gravedad que justificaba el efecto extintivo del incumplimiento, pues consideraba que el impago (que era de dos mensualidades y de dos pagas extras) era relevante en términos cuantitativos. Por su parte en la sentencia de 16 de enero de 2015 (rcud 257/2014 ) se señala que 'La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)', añadiendo que 'En el caso examinado, puede concluirse con la sentencia recurrida que: los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses'.

La aplicación de lo expuesto al presente caso conlleva la estimación del recurso, y por lo tanto de la pretensión del demandante de extinción contractual por cuanto en relación con el retraso en el pago, si bien es cierto como indica la sentencia que en varios de los meses en que se abono la nomina mas allá del dia10 del mes siguiente fecha limite que señala el convenio colectivo, la empresa ordenó la transferencia dentro del plazo convencional, también lo es que en el ordinal tercero del relato fáctico consta que el recurrente percibió la mensualidad de diciembre de 2015 el 12 enero de 2016, el 26 de julio la paga extra de julio que se abona el día 15, la nomina de julio el día 16 de agosto, la de agosto el día 14 de septiembre, la de septiembre el día 11 de octubre, la de octubre el 15 de noviembre, la de noviembre el día 15 de diciembre, la de diciembre el día 13 de enero de 2017, y la extra de diciembre de 2016 una parte el 30 de diciembre de dicho año y otra el 10 de febrero de 2017, la de marzo el 12 de abril y el 25 de mayo la de abril no habiendo abonado la empresa al actor las mensualidades de enero y febrero de 2017 ni la paga extra de verano y como recuerda la sentencia del TS de 19 de enero de 2015 (rcud 569/2014 ) la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada, y en el presente caso de los datos reseñados se desprende que el 13 de setiembre en que tuvo lugar el juicio la empresa le adeudaba los salarios de enero y febrero y la paga extra de verano a lo que se añaden retrasos en los meses de diciembre de 2015, de julio a diciembre de 2016 y parte de la paga extra de diciembre y en las mensualidades de marzo y abril de 2017, lo que pone de manifiesto la existencia de una reiterada conducta morosa, no tratándose el supuesto de un retraso esporádico sino de un comportamiento continuado por parte de la empresa constituyendo ello una situación grave e insoportable para el trabajador que no debe verse obligado a mantener unas condiciones laborales que sin duda le generan un grave perjuicio patrimonial, concurriendo, por lo tanto, las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador conforme al artículo 50.1 b) del ET , y ello con las consecuencias del artículo 50-2 en relación con el artículo 56.1 de dicho Texto Legal , estimándose este motivo de recurso de la parte actora sin necesidad de analizar el resto de los incumplimientos alegados relativos al régimen de descansos y al acuerdo de subrogación, debiendo significarse que este criterio es el seguido por la Sala en la sentencia de 7 de noviembre pasa dictada en el RSU 2216/17 en un caso idéntico a este de otro trabajador de la empresa demandada, sentencia que actualmente es firme.



CUARTO.- Las consecuencias de lo expresado y resuelto conlleva, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32.2 de la LRJS , que la estimación de la acción extintiva ejercitada a instancias del trabajador provoque en este caso, al estimarse el recurso en esta alzada y mantener su firmeza el pronunciamiento de instancia que estimo la acción acumulada de despido, por ser improcedente, que la extinción del contrato de trabajo con sus efectos indemnizatorios deba referirse a la fecha de dictado de la presente sentencia.

Se condena por tanto, a la empresa demandada al abono de la indemnización extintiva que se determina en el fallo de la sentencia, fijada de conformidad con el salario diario de 75,48 euros y la antigüedad de 15 de diciembre de 1998 que constan en la sentencia, operando en este caso el tope máximo de 720 días de indemnización, al igual que en la indemnización fijada en la sentencia por despido improcedente y sin derecho de opción a favor del empresario pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador y no pudiéndose optar por la readmisión, no se devenga derecho a salarios de tramitación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Santos contra la sentencia dictada el 15 de setiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los autos 443 y 600/2017 seguidos sobre extinción del contrato de trabajo y despido a instancias de dicho recurrente frente a la empresa SARASATE LOGISTIC SERVICES SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, la cual revocamos en el sentido de estimar la pretensión deducida en la demanda de extinción del contrato de trabajo por impago de salarios, condenándose, en consecuencia, a la empresa demandada a abonar al demandante una indemnización en cuantía de 54.345,60 euros, quedando subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo al abono de salarios. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.