Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00230/2020
Autos: Demanda 307/20
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a nueve de septiembre del año dos mil veinte.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 307/20 siendo demandante D. Nemesio representado por el letrado D. Asier Díaz Pousada y demandada la empresa Logística y Transportes Pecor S.L. representada por la letrada Dª Ana Suárez Botas y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día veintiséis de junio del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada para que a su elección opte por la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la fecha de la efectiva readmisión; o no readmitir, abonando al trabajador una indemnización calculada a razón de 33 días por año de servicio, con el resto de pronunciamientos a los que hubiera lugar en derecho.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día treinta y uno de agosto, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones. Se concedió a las partes el plazo de tres días para formular alegaciones por escrito en relación con la prueba relativa a los discos tacógrafos.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Nemesio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, en virtud de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, desde el día 17 de septiembre de 2.018 hasta el 16 de junio de 2.019, que había sido objeto de una prórroga de seis meses. Suscribió en fecha 17 de junio de 2.019 con la empresa demandada contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como conductor mecánico, siendo esa su categoría profesional, en el centro de trabajo ubicado en Pineres de Pria, Llanes con duración hasta fin de servicios, con una jornada semanal de 40 horas, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de transporte del Principado de Asturias. La obra a realizar consistía en 'La realización de obra o servicio, hasta la finalización de los servicios de transporte de mercancías que la empresa tiene contratados con otras por diversos puntos de la región, país, etc., teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo'.
SEGUNDO.-El día 7 de abril de 2.020 la empresa le entrega carta del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Nuestro: El día 22 del presente mes de abril finaliza el contrato temporal suscrito con usted y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma. Lo que le comunico a los efectos oportunos'. El actor trabajó hasta el día 23 de abril a las 0,48 horas.
TERCERO.-El objeto social de la empresa Logística y Transportes Pecor S.L. es el transporte de mercancías nacional e internacional por carretera.
CUARTO.-Consta incorporado al ramo de prueba de la parte demandada el informe tacógrafos del camión 5949 JXZ que es el que conducía el actor, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
QUINTO.-El actor debía percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 78,31 euros.
SEXTO.-El día 18 de mayo de 2.020 la empresa le efectúa una transferencia bancaria por importe de 1.028,94 euros netos, correspondiente a indemnización por importe bruto de 1.196,44 euros.
SEPTIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentando la condición de representante sindical.
OCTAVO.-El día 24 de junio de 2.020 se celebró acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Entiende el actor que la finalización del contrato comunicada el día 7 de abril y que surtiría efectos a partir del 22 de abril debe conceptuarse como un despido que debe ser declarado improcedente. En la demanda se alega, como fundamento de esa pretensión, que su contrato fue celebrado en fraude de ley y que, además, la obra para la que fue contratado no ha terminado. La empresa se ratifica en la comunicación extintiva, entendiendo que se trata de un fin de contrato, alegando que, en caso de declararse la improcedencia del despido debería calcularse la indemnización conforme a un salario de 62,30 euros, que era la cantidad que venía percibiendo durante el año 2.020 y que debería descontarse la indemnización abonada en cuantía bruta de 1.196,44 euros.
SEGUNDO.-El artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluso los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. El Tribunal Supremo, ya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 que reitera la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2006 ha establecido que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad'; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien 'un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o 'un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' o una 'necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida' como 'una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'; siendo, por ello, esencial 'el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'. En relación con el requisito c) a que antes se hizo mención, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.007, 'muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -artículo 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. «Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados [...]; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado».
Aplicando tal doctrina al caso de autos, observamos que el contrato suscrito con la empresa demandada no cumple siquiera el primero de los requisitos, pues falta una identificación precisa y concreta de la obra a realizar, limitándose a señalar, de forma totalmente genérica, 'Realización de obra o servicio hasta la finalización de los servicios de transporte de mercancías que la empresa tiene contratados con otras por diversos puntos de la región, país', es decir, en ningún momento detalla a que obra va destinado el trabajador, lo que ya desde este momento debe conceptuarse el contrato como fraudulento, pues el trabajador desconoce si está o no prestando servicios en la obra para la que fue contratado. Pero es que, además, tampoco se cumple el segundo de los requisitos, pues la obra no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la empresa, pues aporta el trabajador información de cual es el objeto social de la empresa y éste es el transporte de mercancías nacional e internacional, que es lo que venía realizando el actor. Y, finalmente, tampoco se cumple el tercero de los requisitos, pues la empresa ni siquiera realiza prueba de que la obra haya finalizado, por todo lo cual debemos concluir que el contrato fue celebrado en fraude de ley. Y efectuándose esa declaración, el contrato se convierte en indefinido, por lo que no puede ponerse fin al mismo a través de una comunicación de terminación de contrato, siendo preciso, para adoptar una decisión de ese tipo, la existencia de alguna causa de despido de las previstas en el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores o en el convenio colectivo de aplicación, y, no existiendo la misma, ni habiéndose cumplido los trámites que establece el artículo 55 del mismo texto legal, el despido debe calificarse de improcedente. Las consecuencias que produce ese despido, según establece el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, es que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador en cuyo caso abonará los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 33 días de salario de salario por año de servicio, al tratarse de un contrato celebrado por con posterioridad al 12 de febrero de 2.012, cuyo importe asciende a 4.307,05 euros, teniendo en cuenta el salario fijado en el hecho probado quinto de la presente resolución, pues es el que se obtiene según lo que se explicará en el fundamento siguiente y su antigüedad de 17 de septiembre de 2.018, fecha de la suscripción del primer contrato eventual, pues una vez finalizado éste se suscribió al día siguiente el contrato por obra o servicio determinado cuya terminación estamos enjuiciando. De esa indemnización debe descontarse, tal como ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración, la cantidad abonada en el mes de mayo en concepto de indemnización, en importe de 1.196,44 euros brutos, por lo que la indemnización a abonar, en caso de ser esa la opción ejercitada, ascenderá a 3.110,61 euros.
TERCERO.-En relación al cálculo del salario que debe servir de módulo indemnizatorio, se solicitaba en la demanda un salario bruto diario de 200 euros que, una vez examinada la prueba documental practicada, quedó fijado por la parte actora en 92,64 euros y, por la parte demandada, en 78,25 euros. Ninguna duda cabe que, en el caso de que se realice de forma habitual un exceso de jornada u horas extraordinarias, el importe de las mismas debe tomarse en consideración para el cálculo del salario a efectos del despido. Ahora bien, tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias del 28 de marzo de 2.014 'Al respecto cabe decir que dichos documentos (tacógrafos) por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos con lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio además en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias'. En el caso de autos, ninguna de las partes aporta el correspondiente informe pericial para cuantificar las horas extraordinarias realizadas. Aun así, para no perjudicar al trabajador, si que va a tomarse en consideración el número de horas de exceso que la empresa reconoce en las conclusiones formuladas por escrito, pues una vez examinado el informe tacógrafo, no puede acogerse el cálculo efectuado por el demandante. El artículo 9 del Convenio colectivo establece que la jornada semanal será de cuarenta horas de trabajo efectivo y posteriormente define el trabajo efectivo como aquel en que se permanezca conduciendo, se esté sujeto a la vigilancia del vehículo, pendiente de las órdenes de las empresas o a disposición de las mismas. Dentro de este concepto, se entenderán comprendidos los tiempos empleados en las jornadas continuadas para el bocadillo, que habrá de disfrutarse en las cuatro horas centrales de la jornada, o aquellas otras interrupciones cuando, mediante normativa legal o acuerdo entre partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada de trabajo, ya sean continuadas o no. Se entiende por tiempo de espera aquel en que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la empresa, en cualquier lugar dónde se encuentre, sin que tal cómputo se tenga en cuenta a efectos del cómputo de la jornada, si bien se señala expresamente que aquellas interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria y que sean inferiores a una hora no se considerarán como horas de espera sino que se tomarán como de trabajo efectivo y horas extraordinarias son las horas de trabajo efectivo que exceden de las cuarenta horas semanales. El demandante, en el cálculo que efectúa, se limita a sumar el tiempo transcurrido entre el inicio y el fin de la jornada, sin descontar el tiempo de descanso, y si bien es cierto que ese tiempo se computa como de trabajo efectivo en caso de que no exceda de una hora, sólo a modo de ejemplo, el día 22 de julio de 2.019 tuvo tres pausas de una hora y media, tres horas y tres minutos y dos horas y treinta y nueve minutos y no descuenta ninguno de esos períodos, limitándose a computar el total de horas transcurridas desde el inicio al fin de jornada. Por tanto, solo puede acogerse el cálculo efectuado por la empresa, que implica la realización de 261,62 horas en el año 2.019 y de 187,49 en el año 2.020, y teniendo en cuenta el importe de 12,96 euros para el año 2.019 y de 13,10 para el año 2.020, resulta un importe de 5.846,70 euros, que dividido entre los 365 días resulta un importe diario de 16,01 euros que debe adicionarse al salario reconocido en el acto del juicio por la empresa de 62,30 euros, por lo que el salario diario, a efectos del despido, asciende a 78,31 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Nemesio contra la empresa Logística y Transportes Pecor S.L. debo declarar y declaro despido improcedente la extinción contractual acordada por la empresa con efectos desde el 22 de abril del año 2.019 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de cuatro mil trescientos siete euros con cinco céntimos ( 4.307,05 euros) de la que se descontará la ya percibida de mil ciento noventa y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (1.196,44 euros) y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 78,31 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0307/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0307/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
