Sentencia Social Nº 2300/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2006 de 28 de Junio de 2006

Encabezamiento

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recurso nº 763/2006

Recurso contra Sentencia núm. 763/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2300/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 763/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 noviembre 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 560/05 , seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de CONSTRUCCIONES ROMERO Y GINES, S.L., representado por el letrado D. Antonio Peña Garcia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151- ASEPEYO- Y Salvador , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 noviembre 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada por la empresa CONSTRUCCIONES ROMERO Y GINES, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Salvador Y se confirma la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que es objeto de impugnación confirmándose la imposición del recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el Trabajo sobre las prestaciones que se generen o que se puedan generar de seguridad social por el accidente laboral del trabajador. Con estimación de la excepción de falta de legitimación Pasiva de la Mutua Asepeyo a la que se absuelve de toda responsabilidad en todo caso. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- En la empresa demandante-CONSTRUCCIONES ROMERO Y GINES, S.L.- prestaba servicios el trabajador y codemandado Salvador (nacido el 1 de julio de 1948), con categoría profesional de Peón Albañil y que sufrió accidente de trabajo el 19 de junio de 2003 , ocurrido de la siguiente manera y conforme a informes obrantes en autos y por la prueba practicada: el trabajador se encontraba transportando material en un carro chino para subirlo con un maquinillo por el hueco del ascensor. Las protecciones de mallazo y tablones que cubrian el hueco habian sido ya retiradas y el operario y la carga se colaron por el hueco, hasta ese momento habia una plataforma para carga y descarga en la planta donde ocurrió el accidente, planta baja . se retiró la protección de barandilla y no se colocó un arnés atado a línea de vida a punto fuerte y ante la retirada del vallado con barandilla se debe atar el operario mediante un arnés con antiácida. No constan arneses de seguridad ni puntos fijos de amarre ni tampoco que se le exigiera al trabajador utilización de estos medios de protección individual en ese momento ni que se le informara al respecto de su necesidad, una vez retirados los colectivos, con el resultado el accidente de trabajo del siguiente cuadro clínico residual para el siniestrado; policontusion, fractura conminuta epífisis distal 5º MC, herida incisocontuso palmar 1º, fractura subcapital húmero 1º. Descomprensión subacromial artroscópica en 02/04. 2º.- Como consecuencia del accidente laboral el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 19 de junio de 2003 y ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual confirmada por sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de Alicante de 25 de octubre de 2005 y con efectos de 21 de octubre de 2004, siendo responsable en el pago de la pensión la Mutua Asepeyo. 3º.- La Inspección de Trabajo que levantó Acta en relación al accidente , propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recargo por infracción por Faltas de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en un 30% de todas las prestaciones que se satisfagan y por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido pro el trabajador codemandado el 19 de junio de 2003 y en consecuencia se estableció un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social a que diere lugar tal siniestro y fue declarada empresa responsable la mercantil demandante. 4º.- La Inspección de Trabajo inició la via administrativa ante la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con propuesta de recargo con el informe preceptivo, en el sentido de considerar existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo con la propuesta de un 30% de recargo en todas las prestaciones de seguridad social dimanantes del accidente de trabajo ocurrido. 5º.- Por la empresa hoy actora, fue formulada Reclamación previa, ya que consideraba que debía exonerarse a esa empresa de toda responsabilidad en el accidente ocurrido y desestimada por Resolución pertinente. 6.- Por la empresa empleadora del trabajador y demandante en estas actuaciones no se habia facilitado formación e información al trabajador en materia preventiva e igualmente no consta evaluación de riesgos laborales y en concreto respecto al hecho que motivó el accidente laboral. La Inspección de Trabajo considera que no ha habido imprudencia por el trabajador ni se han utilizado mecanismo de protección colectiva ni individual ampara proteger el hueco por donde cayó el operario y que una vez retirados los colectivos debían haberse extremado los individuales., 7º.- La demandante había facilitado al trabajador la asistencia a una charla el 21-10-2002 en Altea sobre riesgos generales en la construcción y riesgos en altura (folios 47 y 50 de los autos) y habia entregado al trabajador botas de seguridad, casco homologado y guantes el 6 de septiembre de 2002 (folios 48 y 49) y la empresa presenta realización de otra charla el 2 de junio de 2003 que no aparece firmada por el accidentado (folio 51). 8º.- La autoridad laboral impone a la empresa una sanción por el accidente ocurrido (folio 86). 9º.- Por el demandante se interpuso querella criminal por el accidente ocurrido que ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm y en la que declaran como imputados Pedro (Representante de la Empresa en este juicio y Antonio (Encargado de la obra y testigo por la empresa en el acto de juicio). Este ultimo manifestó en las actuaciones penales que se había retirado la protección del hueco del ascensor y el accidentado cayó por el mismo con el carro que llevaba cargado y con una altura de 4 metros. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la mercantil actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en materia de recargo de prestaciones.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, en sede fáctica y por el cauce procesal previsto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la revisión del hecho probado primero, sin proponer texto alternativo , o supresión expresa del mismo. Con indicación de los documentos obrantes en autos a los folios 1 a 6 del ramo de prueba de la parte actora, se efectúa por la recurrente una serie de consideraciones en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia y respecto de la concurrencia de la imprudencia en el trabajador accidentado. El motivo así formulado debe decaer por mor de lo dispuesto en el Art. 194.3 y 191 b) LPL . En efecto, esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez a quo , no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la LPL, no puede afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte , función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la Constitución y artículo 2.1 de la LOPJ y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del Juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, ST.S. de 18 de enero 1988 , pues es doctrina jurisprudencial reiterada, S.S.T.S. de 16 de marzo y 5 de mayo 1987, y de esta Sala, SS de 28 de junio, 1 y 7 de julio y 27 de octubre 1999, 17 de enero, 2 de marzo y 27 de julio 2000, 11 y 13 de abril 2001, entre otras muchas , que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o pericial , respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al Juzgador compete por razón del artículo 92.2º de la LPL y que sea trascendente para el fallo , de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, con cita de doctrina jurisprudencial, al respecto , se combate jurídicamente, en esencia, la inexistencia, a su juicio , de la relación de causalidad entre el trabajo y el accidente sufrido por el trabajador.

Se adelanta que el motivo, se rechaza. En efecto, como viene reiterando la doctrina judicial (por todas, Sentencias T.S.J., Cataluña, de 15 de marzo de 2004 y 5 de diciembre de 2003 ), "al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia , la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994, la sala ha indicado que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral , por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores , criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de Derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales , consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 marzo 1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad , según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos , sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En el supuesto enjuiciado, del inalterado relato fáctico de la Sentencia recurrida -ex. hechos probados primero , sexto y séptimo-, se desprende que: a) el accidente se produjo el día 19.06.2003, cuando el trabajador, peón albañil, procedía a transportar material en un carro chino para subirlo con un maquinillo por el hueco del ascensor, y habiéndose retirado las medidas de seguridad colectivas que cubrían el hueco, este junto con el carro se cayó por el citado hueco.; b) Las protecciones de mallazo y tablones que cubrían el hueco habían sido ya retiradas, se retiró la protección de barandilla y no se colocó un arnés atado a la línea de vida a punto fuerte, que ante la retirada del vallado con barandilla se debe atar el operario mediante un arnés con antiácida. C) No consta que la empresa hubiese facilitado formación e información al trabajador en materia preventiva e igualmente no consta evaluación de riesgos laborales , tan sólo se le había facilitado la asistencia a una charla el 21.10.02 sobre riesgos generales en la construcción y riesgos en altura y se le había entregado botas de seguridad, casco homologado y guantes el 06.09.2002. d) No constan arneses de seguridad ni puntos fijos de amarre ni tampoco que se le exigiera al trabajador la utilización de estos medios de protección individual en el momento del accidente, ni que se le informara al respecto de su necesidad , una vez retirados las protecciones colectivas.

Así las cosas, se infringen de esta forma en el caso de autos el artículo 187 de la Ordenanza Laboral de la Construcción de 28.08.70, en vigor en virtud de la Disposición Final Única del Convenio General de la Construcción aprobado por resolución de 30.04.98 (BOE de 4.06.98), en relación con los artículos 14 a 19 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 4.2 d) y 19.1 del estatuto de los Trabajadores; y Anexo IV del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, todos ellos , en referencia a protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad en el trabajo , evaluación de riesgos laborales, formación e información en esta materia, en cuanto que el accidente de trabajo se produce por el acceso del trabajador a una zona de obra que no disponía de protección colectiva adecuada y eficaz para evitar la caída de altura, ni tampoco se extremó mínimamente la protección individual en su caso.. En trabajos francamente arriesgados, deberán emplearse siempre que sea posible, "redes" de suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves; y el número 3, letra b) del Apartado c) del Anexo IV del RD 1626/97, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en obras de Construcción, señalando que: "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible , deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje y otros medios de protección equivalentes.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil CONSTRUCCIONES ROMERO Y GINÉS, S.L., frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 1 de Benidorm , de fecha, 25 de noviembre de 2005 , a su instancia, en reclamación de accidente de trabajo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Salvador y MUTUA ASEPEYO, y en su consecuencia , confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal que proceda.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.