Sentencia Social Nº 2300/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02300/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005710

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002111 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000959 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Genaro

ABOGADO/A:ANTONIO MARTINEZ DIAZ-CANEL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2300/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002111/2015, formalizado por el letrado D. ANTONIO MARTINEZ DIAZ-CANEL, en nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 339/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000959/2014, seguidos a instancia de Genaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339/2015, de fecha diecinueve de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Genaro , nacido el NUM000 de 1.967, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecta de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de soldador, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 20 de junio de 2.012, con derecho a percibir una pensión del cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora de 1.623,24 euros mensuales.

2º.-Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'Discopatía lumbar múltiple. Artrodesis L3-S1'.

3º.-Seguidas actuaciones administrativas al procederse a revisión de oficio por la entidad gestora se dictó resolución el 23 de julio de 2.014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado en la que se declara que la actora continúa afecta del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que ya tiene reconocida. La reclamación previa formulada el 15 de septiembre fue desestimada el 29 de septiembre de 2.014.

4º.-El demandante presenta: Artrodesis L3-S1 por discopatía lumbar múltiple.

5º.-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 17 de julio de 2.014.

6º.-La base reguladora de prestaciones es de 1.623,24 euros mensuales y la fecha de efectos el 24 de julio de 2.014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Genaro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de setiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación del grado de total que le fue reconocido en 2012 para su profesión habitual de soldador.

La resolución adversa fue recurrida en Suplicación por su representación letrada con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/11 reguladora de la Jurisdicción Social, que permiten revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

SEGUNDO.-Amparado correctamente en el artículo 193 b) del referido texto normativo, el intento revisor se dirige a variar el contenido del ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia en el que se recoge el cuadro clínico para el que -con fundamento en los documentos obrantes a los folios 37, 42, 43, 59, 84 a 86, 89 y 90 de las actuaciones- propone la siguiente redacción alternativa:

'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

Discopatía lumbar múltiple. Artrodesis L3-S1 más espaciador L2-L3. Inestabilidad L4-L5. Protusión discal L5-S1. Radiculopatía. Alteraciones de la estática. Alteración postquirúrgica de los planos blandos. Rectificación de lordosis fisiológica. Migrañas. Intervención quirúrgica de quiste pilonidal. Apendicectomía. Meniscectomía. Síndrome subacromial de hombro izquierdo. Lumbalgias mecánicas.'

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la precitada Ley de Jurisdicción Social, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Desde las anteriores consideraciones procede rechazar la variación postulada que se funda en diversos informes médicos.

En efecto, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables, pues consignan con mayor o menor amplitud el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico emitidos. Todos los que se citan, varios de fecha anterior a la inicial declaración de incapacidad, han sido debidamente valorados por la juzgadora 'a quo' que, en el uso de las facultades que tiene conferidas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social, ha optado por asumir el criterio de la médico evaluadora, y no existen razones para sustituir su conclusión objetiva, desinteresada e imparcial por la subjetiva de quien recurre.

En consecuencia, procede mantener sin variación el relato fáctico de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Con cobertura procesal en el artículo 193 c) de la Ley 36/11 reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de los artículos 136 y 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , según la interpretación que da a los mismos la doctrina jurisprudencial de la que contiene varios ejemplos el escrito de formalización del recurso.

Se argumenta, en síntesis, que el cuadro clínico que en el año 2012 determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador, ha experimentado una importante agravación incompatible con el desarrollo de cualquier actividad profesional.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en los precitados artículos como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aun con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

CUARTO.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el estado del actor -hoy recurrente- que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Recoge también su situación patológica actual y la comparación entre ambos apenas muestra alteración relevante para afectar su capacidad laboral residual en los términos previstos en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

El demandante continúa presentando los mismos diagnósticos que tenía con anterioridad. Es cierto que, como con indudable valor de hecho probado consta en la fundamentación de la sentencia, a los pocos meses de la intervención ya se observó una mala evolución. Pero no lo es menos que su situación no tiene agotadas las posibilidades terapéuticas, pues a la fecha del hecho causante estaba pendiente de realizar las infiltraciones pautadas en la unidad del dolor.

En cualquier caso, las limitaciones que presenta en raquis lumbar resultan compatibles con el desempeño de profesiones u oficios de carácter liviano o sedentario.

Lo expuesto lleva a esta Sala a coincidir con el criterio mantenido en la sentencia impugnada y a concluir que el cuadro clínico de quien recurre no ha experimentado agravación que permita el reconocimiento del superior grado de incapacidad que postula.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Genaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.