Sentencia SOCIAL Nº 2300/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2300/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1154/16, interpuesto por Olga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 27/1/16 , en Autos núm. 119/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Olga en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/1/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La actora Dª Olga , nacida el NUM000 de 1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de confección.

II.- Tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 30 de junio de 2014, se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2014, recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 6 de noviembre de 2014 (folio 87 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de lumbalgia, distimia, espondiloartrosis leve, artrosis nodular, fibromialgia, y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba aparato locomotor y esfera psíquica.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 16 de diciembre de 2014, que fue desestimada por resolución del INSS de 5 de febrero de 2015.

V.- El demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. las siguientes dolencias y secuelas: lumbalgia, distimia, espondiloartrosis leve, artrosis nodular, y fibromialgia (16 puntos gatillo). No consta que la actora estuviera acudiendo a la Unidad del Dolor.

La actora está limitada para aquellos trabajos que requieran medios/altos requerimientos físicos y/o intelectuales.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 751,61 € al mes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Olga , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DOÑA Olga frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2014 que denegó la prestación de incapacidad permanente, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas, interpone la trabajadora recurso de suplicación que articula en cinco motivos, los cuatro primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y el quinto, de censura jurídica, que articula al amparo del apartado c) de la norma adjetiva para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por su inaplicación, del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , 14 de la Constitución Española y el artículo 23 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo ; solicitando que se estime el recurso y se dicte sentencia por la que se reconozca el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de autónoma cosedora de SCA con todos los derechos inherentes a tal pronunciamiento, condenando igualmente al pago de las costas de esta instancia.

El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y la TGSS.

SEGUNDO.-Por el cauce adecuado interesa en primer lugar que se añada al final del hecho probado primero tras recoger su profesión habitual de trabajadora autónoma de confección, que es 'en la Sociedad Cooperativa Andaluza APLITEX', con fundamento en los documentos que señala, incluido el Certificado del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Prevessur, alegando que no es una trabajadora autónoma independiente sino que está sujeta al poder de dirección de la Cooperativa de la que forma parte y a las exigencias de productividad, horarios, turnos, etc.

A lo cuál se ha de acceder por corresponder con la realidad y porque sirve para completar el relato de dicho ordinal, no existiendo objeción de contrario.

En el segundo motivo interesa la modificación del hecho probado segundo proponiendo el texto alternativo siguiente:

'Dª Olga fue dada de baja médica en fecha 9/11/2012, siendo alta por Resolución del INSS en fecha 11/4/2014, con el diagnóstico de Lumbalgia, distimia primaria, espondiloartrosis leve, artrosis nodular y fibromialgia, con las limitaciones orgánicas y funcionales del sistema osteomuscular y esfera psíquica que le condicionan tareas con medios/altos requerimientos físicos y mentales.

Con posterioridad y en fecha 2/6/2014 vuelve a ser dada de baja médica, tras lo cual y debido a que su situación laboral es insostenible por los fuertes dolores que padece, en fecha 3/6/2014, la que suscribe inicia expediente de incapacidad permanente, habida cuenta que no puede realizar su trabajo habitual.

Seguidamente es dada nuevamente de alta y nuevamente baja en fecha 30/6/2014 por Inspección médica.

A continuación y por Resolución de 21/7/2014 se comunica a la dicente que al haberse producido una nueva baja con fecha 30/6/2014, en los ciento ochenta días naturales siguientes a la anterior, el INSS resuelve iniciar expediente de incapacidad permanente, con la consiguiente propuesta de resolución del EVI: Cervicobraquialgia y posible síndrome túnel carpiano pendiente de valoración por trauma (17/7/2014) y neurocirugía (26/8/2014) en paciente con distimia primaria. Espondiloartrosis leve, artrosis nodular y fibromialgia. Las limitaciones orgánicas y funcionales son del aparato locomotor, proceso en estudio pendiente resultados especialistas, actualmente subsidiario de continuar en IT hasta resultados'.

Señala los documentos en los que fundamenta el texto propuesto y la Sala admite parcialmente a la revisión con el fin de que se recojan los procesos de incapacidad temporal de la trabajadora sin embargo, como opone la recurrida, no puede incluirse el segundo párrafo por ser predeterminante del fallo.

En el tercer motivo interesa la revisión del hecho probado quinto para que se recoja además de las dolencias que refleja el EVI en su dictamen, otras dolencias que relaciona así como dos párrafos del siguiente tenor:

' No consta que la actora estuviera acudiendo a la unidad del dolor, si bien toma una fuerte medicación para paliar dolores: Diazepam, venlafaxina, mebeverina, paracetamol, codeína, etoricoxib, tapentador, ranitidina ...

La actora está limitada para aquellos trabajos que requieran medios/altos requerimientos físicos y/0 intelectuales '.

Fundamenta la modificación en los informes médicos que indica, de los cuales no resulta de forma clara, directa y patente sin necesidad de conjeturas o interpretaciones el texto propuesto, ni si quiera los fármacos que incluye en el penúltimo párrafo, siendo inadmisible la inclusión de hechos negativos y respecto al último párrafo, predeterminante del fallo; razones que impiden que pueda prosperar la revisión.

En el motivo cuarto y último de igual amparo procesal a los anteriores, interesa se añada un nuevo hecho probado que signa como QUINTO BIS con el texto siguiente:

' El servicio de prevención de riesgos laborales 'Prevessur', en el certificado realizado a la empresa APLITEX S.C.A., por reconocimiento médico del trabajador Dª Olga a fecha 18/12/2014, pone de manifiesto que el puesto de trabajo de la Sra. Olga es cosedora y en el mismo tiene que manipular manualmente cargas, hacer movimientos repetitivos, posturas forzadas, posturas estáticas y soportar mucho ruido. Se califica la aptitud laboral de la Sra. Olga de apta con limitación para manipulación de cargas y posturas forzadas y movimientos repetitivos de columna y miembros superiores, aconsejándose un cambio de puesto de trabajo en la empresa que esté exento de estos riesgos para la trabajadora '.

Indica en apoyo de su petición el certificado del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales al que se refiere el texto propuesto.

Y no hay objeción en admitirlo parcialmente recogiendo las tareas que comporta su puesto de trabajo e incluso la calificación de la aptitud de la trabajadora para realizarlas; sin embargo no se puede acceder a recoger en el hecho nuevo las limitaciones referidas a la manipulación de cargas y posturas forzadas y movimientos repetitivos de columna y miembros superiores con apoyo en el reconocimiento médico realizado el 18/12/2014, puesto que en el hecho probado quinto, párrafo segundo, consta que la actora está limitada para aquellos trabajos que requieran medios/altos requerimientos físicos y/o intelectuales convicción alcanzada por el Magistrado tras la valoración conjunta de todas las pruebas y, como viene señalando la Sala y recuerda la recurrida, es al Jueza quoa quien compete en exclusiva tal facultad, quien puede elegir entre las distintas pruebas aquéllas que considere más atinadas o con superior valor científico, y no puede primar frente a su objetivo e imparcial criterio el de la parte, subjetivo e interesado por definición, salvo que se evidencie y patentice el error del Juzgador. Es por ello que en este caso y respecto a las limitaciones de la actora determinadas en un reconocimiento médico no pueden incluirse en el nuevo hecho quinto bis.

TERCERO.-El quinto motivo del recurso se articula para examinar las infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, por el cauce procesal adecuado previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción por su inaplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ,alegando en resumen que es acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual pues, pese a ser autónoma no realiza su trabajo de forma independiente sino que lo realiza en la Sociedad Cooperativa Andaluza APLITEX estando sometida a un horario de trabajo, a unos turnos de trabajo, a unas pautas de trabajo y en un puesto de trabajo preestablecido por la empresa, debiendo cumplir con las exigencias laborales que la cooperativa le impone, siendo dependiente en cuanto al rendimiento y al ritmo de trabajo, todo lo cual ha sido obviado en la Sentencia; entiende asimismo que el certificado del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales es fundamental al realizarse días después de haberse emitido el dictamen del EVI, tras el reconocimiento médico efectuado el 18/12/2014, explicando cuál es su puesto de trabajo, las tareas que comporta y se califica la aptitud laboral de apta con limitación para manipulación de cargas y posturas forzadas y movimientos repetitivos de columna y miembros superiores, aconsejándose un cambio de puesto de trabajo en la empresa que esté exento de estos riesgos, lo que ha sido también obviado por el Juzgador. Continúa su argumentación reiterando sus dolencias, destacando la fibromialgia restando importancia al hecho de no estar siendo tratada por la Unidad dl Dolor puesto que toma una fuerte medicación, concluyendo que posee dolencias objetivas, que las reducciones anatómicas son definitivas ya que son todas degenerativas y son graves, impidiéndole realizar las tareas de su profesión habitual de autónoma cosedora e incluso de cualquier profesión.

Pues bien, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante ( artículo 194.4 de la actual LGSS en vigor desde el 2 de enero de 2016, de conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, BOE 31 octubre 2015, hasta que no se desarrolle reglamentariamente) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra. Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, sino que como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el Tribunal Supremo el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual. Existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable, b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ), c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en la escala gradual prevista en dicho artículo 137.

En el caso presente, al estar constatado en el relato fáctico de la Sentencia con la adición que ha prosperado que la actora, DOÑA Olga , nacida el NUM000 de 1964, que se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de confección en la Sociedad Cooperativa Andaluza APLITEX, fue dada de baja médica en fecha 9/11/2012, siendo alta por Resolución del INSS en fecha 11/4/2014, con el diagnóstico de Lumbalgia, distimia primaria, espondiloartrosis leve, artrosis nodular y fibromialgia, con las limitaciones orgánicas y funcionales del sistema osteomuscular y esfera psíquica que le condicionan tareas con medios/altos requerimientos físicos y mentales. Seguidamente es dada nuevamente de alta y nuevamente baja en fecha 30/6/2014 por Inspección médica. A continuación y por Resolución de 21/7/2014 al haberse producido una nueva baja con fecha 30/6/2014, en los ciento ochenta días naturales siguientes a la anterior, el INSS resuelve iniciar expediente de incapacidad permanente, con la consiguiente propuesta de resolución del EVI, determinando el cuadro clínico siguiente: Cervicobraquialgia y posible síndrome túnel carpiano pendiente de valoración por trauma (17/7/2014) y neurocirugía (26/8/2014) en paciente con distimia primaria. Espondiloartrosis leve, artrosis nodular y fibromialgia. Las limitaciones orgánicas y funcionales son del aparato locomotor, proceso en estudio pendiente resultados especialistas, actualmente subsidiario de continuar en IT hasta resultados. Mediante Resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2014 se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

En la Sentencia recurrida se declara probado que la actora padecía en la fecha que fue examinada por el EVI las siguientes dolencias y secuelas: lumbalgia, distimia, espondiloartrosis leve, artrosis nodular y fibromialgia (16 puntos gatillo), no constando que la actora estuviera acudiendo a la Unidad del Dolor, estando limitada para aquellos trabajos que requieran medios/altos requerimientos físicos y/o intelectuales.

Por último, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales 'Prevessur', en el certificado realizado a la empresa APLITEX S.C.A., pone de manifiesto que el puesto de trabajo de la Sra. Olga es cosedora y en el mismo tiene que manipular manualmente cargas, hacer movimientos repetitivos, posturas forzadas, posturas estáticas y soportar mucho ruido.

Es decir, como oponen las Entidades recurridas, las patologías descritas no incapacitan a la recurrente para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual dado que la limitación que presenta es para trabajos que exijan medios/altos requerimientos físicos y/o intelectuales, y cabe añadir que dichas exigencias no son predicables de las tareas descritas consistentes en manipular manualmente cargas, hacer movimientos repetitivos, posturas forzadas, posturas estáticas y soportar mucho ruido, lo cual no resulta afectado por tratarse de una trabajadora autónoma pues efectivamente la valoración ha de realizarse en relación al trabajo que realiza al margen de cuál sea su afiliación a la Seguridad Social. Con independencia de que pueda beneficiarse en su caso del instituto de la incapacidad temporal en las fases de agudización de sus patologías, por consiguiente, al haberlo resuelto así el Magistrado de instancia, conduce a la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DOÑA Olga y confirmamos la Sentencia dictada el 27 de enero de 2016 en los Autos 119/2015 por el Juzgado de lo Social Número 3 de Jaén , promovidos por el citado trabajador contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestaciones.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.