Sentencia Social Nº 2301/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2243/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/012133

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0012133

SENTENCIA Nº: 2301/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Agustín contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de mayo de 2014 , dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por el citado recurrentefrente a ADIF ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Agustín mayor de edad con DNI Nº NUM000 es trabajador de la empresa ADIF desde el 15/07/82 ostentando la categoría profesional de mando intermedio, habiendo venido desarrollando sus servicios en el puesto de mando de Bilbao D.E: de Circulación, realizando turnos de mañana, tarde y noche de lunes a domingo y a relevos (doc. 6 de la demandada).

SEGUNDO.- En el puesto que venía desempeñando, el actor venía percibiendo los complementos por las claves 300 (compensación refrigerio), y 303 (toma y deje del servicio).

TERCERO.- Con fecha 15/09/09 los servicios médicos homologados para reconocimientos del personal ferroviario le declararon 'no apto' para la realización de funciones relacionadas con la circulación, señalando como fecha para nueva revisión médica la de 15/09/14.

CUARTO.- En reunión del Comité de Seguridad y Salud laboral de ADIF en Bizkaia de 10/12/09, se formula propuesta de acoplamiento para el actor, que se produce con fecha 13/07/10.

QUINTO.- El puesto de trabajo que realizó el actor en su acoplamiento era 'el puesto multifunción en el puesto de mando de Bilbao Abando', que era de nueva creación y que correspondía a la misma categoría que éste venía ostentando, siendo sus funciones y horarios los que constan en el doc. 4 del actor y 5 de la demandada, que se dan por íntegramente reproducidos, y que son distintos a los anteriores.

Según el doc. 4 de la parte demandada, dicho puesto 'no requiere habilitación' en los términos que se establecen en la Orden Fom/250/2006 de 27 de julio (doc. 2 de la demandada) que la exige para ejercer funciones relacionadas con la seguridad del tráfico ferroviario, y, entre ellos, al 'personal de circulación' (arts. 3.1 a), 6.1 y 7.2).

SEXTO.- Por la empresa no se le ha abonado específicamente el complemento del art. 572.3 de la normativa aplicable, si bien han continuado abonándosele"durante el acoplamiento"como 'compensación refrigerio MIC' y 'complemento puesto MI/C toma y deje' (claves 300 y 303) los importes de 11,65 y 66,61 euros brutos mensuales respectivamente, que se corresponden con el 85% de la media de lo percibido por dichos conceptos en los 3 meses anteriores a la declaración de 'no apto' y que coinciden con las cantidades abonadas en la"fase de acoplamiento"(doc. 10 de la demandada).

SÉPTIMO.- A partir del 14/03/14, el actor vuelve a su anterior puesto de trabajo al recuperar su capacidad funcional, amortizándose el puesto de trabajo que se había creado específicamente para su acoplamiento (doc. 9 de la demandada).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda formulada por Agustín frente a ADIF ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la demanda se pretendía contra ellos.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor cuya categoría profesional es mando intermedio, fue declarado el 15 de septiembre de 2009 'no apto' para la realización de funciones relacionadas con la circulación por los servicios médicos homologados para el reconocimiento del personal ferroviario, y tras formularse propuesta de acoplamiento por el comité de seguridad y salud laboral de ADIF en Bizkaia de 10 de diciembre de 2009, se produjo el acoplamiento del actor el 13 de julio de 2010.

En virtud del acoplamiento ha realizado un 'puesto de trabajo multifunción en el puesto de mando de Bilbao Abando', que era de nueva creación, puesto que no requería habilitación en los términos que se establecen en la OF 250/2006 de 27 de julio, habilitación exigida cuando se trata de funciones relacionadas con la seguridad del tráfico ferroviario y con el personal de circulación.

El 14 de marzo de 2013 el trabajador volvió a su anterior puesto de trabajo al recuperar su capacidad funcional, amortizándose el puesto que se había creado específicamente para su acoplamiento.

En demanda, reclamaba el abono por ADIF de los complementos salariales por toma y deje (clave 303) y refrigerio (clave 300), devengados durante el tiempo en que ha permanecido en 'acoplamiento', interesando el abono del 100% de ambos en los términos que detallaba en el escritor rector, con apoyo en el acuerdo de 10 de septiembre de 2012 alcanzado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional entre ADIF y su Comité General de empresa referido al establecimiento y cálculo de las horas realizadas por los trabajadores en concepto de 'toma y deje, que dejó sin efecto las cantidades fijadas en tablas, estableciendo la fórmula a la que el demandante acudía para fijar su abono, escrito en el que señalaba que ADIF no le pagaba correctamente el complemento previsto en el art.572.3 de la normativa laboral para el personal no apto definitivo.

La sentencia ha desestimado la pretensión. Afirma en primer término que el actor en el puesto de trabajo al que ha sido acoplado temporalmente por causa de su falta de aptitud para el que venía desempeñando, no tiene derecho al percibo del complemento de 'toma y deje' ni tampoco al complemento de refrigerio (claves 300 y 303), por lo que no debía percibirlos, y sí el contemplado en el art.572.3 de la normativa, esto es, un complemento personal mensual calculado en el momento del acoplamiento, equivalente a un 85% de la media de los complementos de puesto percibida en los tres meses anteriores a su declaración de no apto definitivo en el puesto de origen, y por tanto del complemento de 'toma y deje' y refrigerio, que entiende se le han abonado correctamente conforme a los cálculos que plasma en sentencia, partiendo de las retribuciones que ofrece el actor (dado que ADIF no ha presentado importes alternativos).

El recurso contiene una pretensión principal y otra secundaria, destacando desde ahora que se refiere únicamente al complemento de 'toma y deje' con olvido ya del complemento de refrigerio.

Ha presentado escrito de impugnación ADIF.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , interesa que conste que, conforme al documento que señala, en acta de conciliación de 10 de septiembre de 2012, ADIF y su comité general de empresa se comprometieron a abonar con efectos de 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de 'toma y deje', al valor de la hora ordinaria, conforme a la fórmula que refleja el Acuerdo y desde un año antes de la interposición de la demanda de conflicto colectivo que da lugar al referido Acuerdo, que también contiene una previsión para los trabajadores que tengan interrumpida la prescripción por reclamaciones judiciales o extrajudiciales de periodos anteriores sobre los que no exista sentencia firme, como es el caso del actor, practicándose su regularización de la forma que indica en el punto 1 del Acuerdo.

Se incluye el nuevo ordinal al contar con adecuado soporte documental, siendo evidente su incidencia puesto que el sustento de la demanda lo constituye, precisamente, que debe abonarse el complemento de 'toma y deje' conforme a dicho Acuerdo, admitiendo la sentencia que el actor no tiene prescrita la acción para reclamar el complemento dado que ha realizado actos que han interrumpido la prescripción.

TERCERO.-El siguiente motivo se sustenta en el art.193 c) LRJS , sosteniendo que se han quebrantado los arts.209 y 210 y 572 de la normativa laboral de RENFE (BOE 26.8.93), en relación con el Acuerdo de 10 de septiembre de 2012.

A lo largo del mismo sostiene que tiene derecho al percibo del complemento de 'toma y deje' (clave 303) durante el acoplamiento puesto que se le ha venido abonando en nómina, y que debe percibirlo al 100% y no al 85%, y en el importe que resulta del Acuerdo alcanzado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre de 2012, de conformidad con los cálculos que plasma en demanda y que vuelve a reproducir, solicitando la condena de la demandada al abono de 4.557,58 euros por ese concepto correspondiente a los años 2011, 2012 y hasta abril de 2013 (en que concluyó el acoplamiento).

La Sala rechaza esta pretensión pues, a la luz de los datos fácticos obrantes en sentencia y de los que figuran en su sede jurídica con igual valor, es claro que el puesto de trabajo que ha ocupado en virtud del acoplamiento por causa de la pérdida de aptitud, no generaba este plus dado que no precisaba habilitación en los términos de la OF 250/2006 de 27 de julio, que exige para ejercer funciones relacionadas con la seguridad del tráfico ferroviario, siendo sus funciones y horarios según la documental a la que se remite la sentencia, de 7 a 15 horas o de 15 a 23 horas, en semanas alternas, con descanso semanal sábados, domingos y festivos, es decir que la índole de su función no exigía retrasar la salida media hora ni anticiparla media hora, sustrato fáctico del complemento de 'toma y deje'.

Ciertamente se ha abonado mensualmente durante el acoplamiento una cantidad conforme a la clave 303 pero según aprecia la sentencia, en decisión con la que nos mostramos conformes, era la forma de abonar el 85% de ese complemento al que tiene derecho durante el acoplamiento en otro puesto conforme al art.572.3 de la normativa de aplicación, resultando que ADIF ha abonado todos los conceptos que conforme a dicho precepto ha de percibir en ese porcentaje el trabajador durante el acoplamiento por no apto (así también refrigerio y nocturnidad), siendo cuestión diferente y que a continuación examinaremos, si en el caso del complemento de 'toma y deje', se ha calculado, y por ende retribuido, de forma correcta.

CUARTO.-En el motivo tercero, también de censura jurídica, se denuncia la vulneración de los arts.209 y 210 y 572 de la normativa laboral de RENFE (BOE 26.8.93), en relación con el Acuerdo de 10 de septiembre de 2012 alcanzado en conciliación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entre ADIF y su Comité general de empresa.

A través de este motivo, y de modo subsidiario, interesa que se abonen las horas correspondientes al complemento de 'toma y deje' conforme a la cuantía, más bien el porcentaje que acoge el Juzgado, esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el art.572.3 de la normativa de aplicación, un 85% de lo percibido por ese complemento antes del acoplamiento por falta de aptitud laboral (15 de septiembre de 2009).

Como admite la sentencia no ha prescrito la acción para reclamar el complemento dadas las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por el actor que han surtido efectos interruptivos, por lo que tiene derecho a percibirlo conforme a dicho precepto en el periodo reclamado que arranca del año 2011, cálculo de su cuantía que debe realizarse de conformidad con lo convenido en el Acuerdo de 20 de septiembre de 2012 como defiende el recurrente, y no de forma acorde con las cuantías abonadas por 'toma y deje' por ADIF, puesto que no eran las que correspondían siendo claramente inferiores.

Llegados a este punto y toda vez que ADIF se limita a significar que no son correctas las cantidades indicadas en demanda pues no responde la media de lo percibido por ese concepto en los tres meses previos a su declaración de no apto definitivo, sin ofrecer otros importes que tomen en consideración el Acuerdo de 20 de septiembre de 2012, admitimos los que refleja el recurso, que son los de demanda, al par que rechazamos que se trate de una cuestión novedosamente introducida. Tan es así que no lo es que la propia sentencia recurrida examina esta cuestión y concluye que es correcto el abono del citado complemento del art.572.3, y precisamente este pronunciamiento es el combatido ahora por el demandante.

La sentencia de instancia indicaba que desde demanda se reprochaba que no se había abonado correctamente el complemento del art.572.3 de la normativa; es precisamente la falta de toma en consideración del Acuerdo alcanzado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional lo censurado desde demanda, y puesto que la empresa en todo momento ha sostenido que es el 85% del complemento de 'toma y deje' el concepto que el actor ha de percibir conforme a lo dispuesto en el art.572.3 de la normativa laboral, apreciación que la sentencia ratifica, no cabe entender que de forma novedosa y sorpresiva se introduzca esta cuestión.

El complemento de 'toma y deje' que corresponde al actor en porcentaje del 85% conforme al art.572.3 de la normativa laboral, ha de calcularse conforme al tan repetido Acuerdo de septiembre de 2012, adoptando los importes que ofrece el demandante ante la inactividad en este sentido de ADIF, rechazando que no tenga derecho a percibir en 2011, 2012 y parte de 2013 el complemento debatido conforme a las cuantías que se extraen de tal Acuerdo, cuando no ha prescrito la acción para reclamar el periodo que arranca de enero de 2011 y el propio Acuerdo retrotrae sus efectos a septiembre de 2011 salvo que no hubiera prescrito la reclamación, cual es el caso del actor que interrumpió con actuaciones extrajudiciales el plazo prescriptivo.

Cuanto antecede se traduce en la parcial estimación del recurso de suplicación y, acogiendo la pretensión subsidiariamente actuada, se revoca la sentencia de instancia, condenando a ADIF a abonar al actor 3.702,64 euros en concepto de complemento salarial de 'toma y deje' en porcentaje del 85% correspondiente al periodo en que permaneció acoplado por pérdida de aptitud laboral.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima de forma parcialel recurso de suplicación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 27-5-14 , dictada en los autos nº 1209/13, seguidos por el citado recurrente contra ADIF ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y FOGASA. Se revoca parcialmente la sentencia condenando a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) a abonar al demandante 3.702,64 euros en concepto de complemento salarial de 'toma y deje' en porcentaje del 85% correspondiente al periodo en que permaneció acoplado por pérdida de aptitud laboral. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2243-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2243-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.