Sentencia SOCIAL Nº 2302/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5246/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0001668

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005246 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Augusto

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005246/2016, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Augusto, contra la sentencia número 391/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2016, seguidos a instancia de Augusto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Augusto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 391/2016, de fecha dos de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como pintor por cuenta propia./SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 12 abril 2016, denegando la prestación solicitada por 'no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación, según lo dispuesto en el artículo 47 [LGSS].Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 [LGSS] ( ... ).Por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el artículo 195.3 y en la Disposición Adicional Primera [LGSS] No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 2 mayo 2016, fue desestimada por resolución de 3 mayo 2016, que confirma la impugnada./TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: hernias discales L4- L5 y L5-S1 con atrodesis tras laminectomía y foraminectomías bilaterales (folios 11 vuelto y 12, 26, 27)/CUARTO.- Al folio 10 vuelto obra hoja de cálculo de base reguladora elaborada por el INSS que arroja una base reguladora de 6,21 euros. El dictamen propuesta del EVI es de fecha 11 abril 2016./QUINTO.- A los folios 15 y ss. obra en el expediente administrativo consulta informática de informe de cotización del actor que se da por reproducida en que consta último período cotizado del 4 enero a al 5 enero 2013. Constan asimismo períodos reseñados con el código correspondiente a descubiertos de cotización, resumidos al folio 18, que se dan por reproducidos.Al folio 29 obra certificación del servicio público de empleo sobre períodos de inscripción del actor fechada el 5 agosto 2016 en que consta inscripción del 11 enero 2013 al 16 julio 2013 en que se causa baja por no renovación de la demanda y nueva inscripción desde el 12 diciembre 2013 hasta del informe.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Augusto y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-12-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-4-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el demandante no se encuentra en alta, ni situación asimilada.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el artículo 195,3, b) de la Lev General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015, en relación con los artículos 165. 1 y 195. 1 del mismo Texto Legal.

Esta parte considera que el demandante, en la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente, se encuentra en situación asimilada al alta porque realizó su última cotización a la Seguridad Social el 5 de enero de 2.013 (hecho probado quinto) y permaneció inscrito como demandante de empleo desde el 11 de enero de 2.013 hasta el 16 de julio de 2.013 y desde el 12 de diciembre de 2.013 hasta el 5 de agosto de 2016 fecha del hecho causante, lo que supone una breve interrupción.

El motivo prospera porque, sentencia Tribunal Supremo de 3-6-2014 dice ... que el art. 138.1.I (Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSSLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. art. 124 (24/03/2007) (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSSLegislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. art. 125 (24/03/2007); pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 26/01/1998 (rec. 1385/1997)Incapacidad. Requisito del alta y doctrina flexibilizadora. ) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 25/07/2000 (rec. 4436/1999)Incapacidad. Requisito del alta y doctrina flexibilizadora. ) --, ' iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV- 1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 19/12/1996 (rec. 1159/1996)La baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese. ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986, la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 )', añadiendo que 'Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996Jurisprudencia citad STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-12- 1996 (rec. 1159/1996 ), que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido '.

Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27 mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999).

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse el ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total, puesto que realizó su última cotización a la Seguridad Social el 5 de enero de 2.013 y permaneció inscrito como demandante de empleo desde el 11 de enero de 2.013 hasta el 16 de julio de 2.013 en que fue baja por no renovación, pero se inscribe nuevamente el 12 de diciembre de 2.013 hasta el 5 de agosto de 2016, y estando inscrito a la fecha del hecho causante (12-4-2016), lo que supone una breve interrupción.

Además y tal y como consta en el expediente administrativo la propia Entidad Gestora reconoce al actor tal situación.

SEGUNDO.- Otro de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación conforme al artículo 195.3 B) de la de la Ley General de la Seguridad Social es la carencia que... en los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar'.

Y la Entidad Gestora le exige acreditar 362 días cotizados en el periodo 06.01.03 a 05.01.13 (última cotización realizada -hecho probado quinto-), y en dicho periodo, el demandante supera los 362 días de cotización ya que podrían computarse las cotizaciones adicionales por pagas extraordinarias de los períodos que el demandante acredita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que la sentencia recurrida excluye, ya que se computan las cotizaciones por pagas extraordinarias desde el 1 de enero de 1.986, tal como resolvió la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1, 992 y 17 de abril de 1.997 -A. 1.614 y 3.206-) que reproduce la de 25-3-2014 ...Por lo que debe establecerse como doctrina, lo que a modo de 'obiter dicta' se afirmaba, entre otras, en la citada STS/IV 25 de junio de 2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 25/06/2008 (rec. 2502/2007)La ley 40/07 sólo afecta a la jubilación en cuanto al cómputo de los días-cuota, no a la IP. , y declarar que la doctrina jurisprudencial sobre los días-cuota, -entendida en el sentido de que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha exclusivamente para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias-, sigue plenamente vigente para la determinación del periodo de carencia de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, pero ya no por lo que se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1.b) LGSSLegislación citadaLGSS art. 161.1.bReal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. la misma previsión de que 'a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias' que ya había introducido la Ley 35/2002 en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada.

TERCERO.- Y con igual amparo procesal en el artículo 193. c) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se denuncia la violación por interpretación errónea del artículo 28. 2 del Real Decreto 2.530/70, de 20 de agosto y del artículo 47, 1 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015, respecto del requisito de 'hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante de la prestación'.

Y alega que los periodos al descubierto en el R.E.T.A. son todos ellos anteriores al 31 de agosto de 2.010 (hecho probado quinto) y por tanto, no resultarían exigibles por haber transcurrido más de cuatro años y encontrarse prescritos, habida cuenta de que el artículo 24.1. b) de la Ley General de la Seguridad Social de 30.10.15, declara que prescribirá a los cuatro años la acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social, Por ello, al no resultar exigibles las cuotas adeudadas, el actor cumpliría con el requisito negado de hallarse al corriente en el pago de las cuotas.

Y que de considerarse que los descubiertos, en todo o en parte, todavía son exigibles, es obligada la invitación al pago de las cuotas adeudadas, según establecen los artículos 28. 2 del Real Decreto 2.530/1970, de 20 de agosto y 47.1 de la L.G.S.S. de 30.10.15. considerándose al corriente en el pago de las cuotas al interesado si procede al abono dé las mismas en el plazo de treinta días naturales y si abonase las mismas, transcurrido dicho plazo, se le concedería la pensión con efectos económicos del día primero del mes siguiente a la fecha en que realice el pago.

La denuncia no se admite primero porque la Entidad Gestora no pudo hacer el requerimiento o la invitación al pago de las cuotas porque entendía que no tenia carencia suficiente; segundo porque la Sala no puede reconocer la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual sin derecho a prestación, es decir no podemos valorar las dolencias y la invalidez permanente, si no está al corriente en el pago de las cuotas. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de fecha 2-9-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Orense en el Procedimiento nº 409-2016 sobre invalidez permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.