Sentencia Social Nº 2303/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02303/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0002159

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002224 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000355 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Fernando

ABOGADO/A:JUAN MANUEL BALIELA GARCIA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2303/2015

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002224/2015, formalizado por el LETRADO JUAN MANUEL BALIELA GARCIA, en nombre y representación de Fernando , contra la sentencia número 378/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000355/2015, seguidos a instancia de Fernando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Fernando presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 378/2015, de fecha nueve de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Fernando , nacido el NUM000 -1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de auxiliar de servicios deportivos y culturales del Ayuntamiento de Parres, estando en activo laboral.

Se autopropuso el 2-2-15. Acredita carencia.

2º)Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 19-2-15 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el 9-4-15.

3º)El demandante presenta: Lesión compleja de pie Derecho. Plastia Bröstrom Gould en enero/14.

A la exploración : C.O.C. Pies cavos, Hállux Valgus izquierdo con 2º dedo en martillo. En el pie derecho se aprecia también Hállux Valgus, menos importante e inicio de deformidad en martillo de 2º y 3er dedo. Cicatriz quirúrgica en borde externo de tobillo derecho con buen aspecto. BA: limitado en los últimos grados de inversión-eversión y en la flexo-extensión del tobillo. Marcha discretamente claudicante a expensas de MID, sin apoyos externos.

4º)Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 17-2-15.

5º)La base reguladora de prestaciones es de 1564,04 € mensuales por 14 pagas al año para IPTotal, con eventual fecha de eficacia económica inicial al día siguiente al cese en el trabajo; suponiendo para IP grado de Parcial 1827,30 € mes por 24 mensualidades.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimandola demanda formulada por Fernando contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fernando formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida y que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos derivada de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formula por la representación letrada recurrente un primer motivo de suplicación por la vía del apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados, en el que se contienen las dos siguientes pretensiones:

a- la revisión del hecho probado primero para que a su contenido se añada el siguiente párrafo: 'En el desarrollo de sus funciones y durante la jornada laboral precisa de bipedestación y deambulación durante la mayor parte de su tiempo de trabajo'. Dicha revisión la apoya en la documental obrante al folio 54 y 54 vuelto de los autos.

b- la revisión del hecho probado tercero para que dentro de su contenido relativo a las dolencias que le afectan se adicione el siguiente texto: 'Presenta igualmente cambios degenerativos en art. Tibioastragalina, astrágalo escafoides y subastragalina, con lesión osteocondral en estadio II a y enema óseo. Enema óseo en articulaciones mediotarsianas. Marcada tendinosis aquílea. Alteraciones postquirúrgicas secundarias a plastia de LLE con fibras integras', lo que apoya señalando el informe del folio 63 y las pruebas de RMN de los folios 57 y 58 de los autos.

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, resulta obvio que las modificaciones postuladas deben de ser rechazadas ya que el informe, que no certificación del Ayuntamiento, obrante al folio 54 y 54 vuelto, es el mismo documento que ya se ha valorado por la propia Magistrada de instancia para establecer como hecho probado, no obstante dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, las tareas fundamentales que desempeña el actor como auxiliar de servicios deportivos y culturales en el ayuntamiento de Parres, y para en base a las mismas alcanzar la conclusión de que son fundamentalmente tareas administrativas y burocráticas, que no las desarrolla el trabajador en terrenos irregulares o desnivelados, ni suponen los fundamentales cometidos el transporte o acarreo de cargas o pesos, pudiendo el demandante combinar la bipedestación con la sedestación, resultando que en realidad el texto que pretende la parte actora introducir al ordinal primero no deja de ser más que una mera valoración de la persona que suscribe dicho informe y que no puede prevalecer frente a la valoración que es efectuada por la Juzgadora de instancia. Por otro lado la revisión del hecho probado tercero carece de cualquier relevancia decisiva cuando ya consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no obstante su emplazamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia, el resultado de la RM postquirúrgica realizada en el mes de agosto de 2014 que informa de cambios degenerativos discretos en articulaciones tibioastragalina, astrágaloescafoidea y subastragalina, lesión osteocondral estadio II a), tendinosis aquílea marcada alteraciones postquirúrgicas secundarias a plastia de LLE con fibras íntegras.

SEGUNDO -Ya en sede de censura jurídica se formula el segundo motivo de suplicación con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y con carácter subsidiario la infracción del artículo 137.3 de dicho Texto Legal por lo que la Sala debe determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que por él se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral. En efecto el demandante, cuya profesión habitual es la de auxiliar de servicios deportivos y culturales de ayuntamiento, se encuentra afectado por el cuadro que se indican en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que consta que el actor presenta una lesión compleja en pie derecho, habiéndosele realizado plastia Bröstrom Gould en enero de 2014, teniendo pies cavos, hallux valgus izquierdo con segundo dedo en martillo, y en el pie derecho hallux valgus menos importante e inicio de deformidad en martillo de segundo y tercer dedo, cicatriz quirúrgica en borde externo de tobillo derecho con buen aspecto y un balance articular limitado en los últimos grados de inversión-eversión y en la flexo-extensión del tobillo, así como una marcha discretamente claudicante a expensas del miembro inferior derecho sin apoyos externos.

Y partiendo de tal cuadro y de las repercusiones funcionales igualmente declaradas probadas en la sentencia de instancia no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia y, por lo tanto, puestas tales limitaciones en relación con las labores que ha de realizar el actor en el desempeño su profesión habitual estimar que el mismo, teniendo una marcha solo con una muy discreta claudicación a expensas del miembro inferior derecho sin necesidad de apoyos externos, y una movilidad conservada del tobillo derecho, salvo en los últimos grados de inversión-eversión y extensión-flexión del tobillo, conserva actualmente una capacidad funcional suficiente para seguir desarrollando en condiciones adecuadas de regularidad y funcionalidad las actividades que integran su cometido profesional, debiendo de reseñarse que, como se indica en la propia sentencia impugnada, en el desempeño de las labores propias de su profesión (control de entradas y salidas, orientación a usuarios del pabellón polideportivo municipal, recepción de peticiones de los usuarios, custodia de llaves de las instalaciones, encendido de calefacción, avisos de averías, recepción y distribución de correspondencia, informar a gerencia de las demandas de los usuarios, atención global a estos y al público en general) el demandante no precisa de deambulación por terrenos irregulares o desnivelados, ni conllevan las mismas el transporte de cargas o pesos, pudiendo en todo caso el demandante combinar la bipedestación con la sedestación.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no hay constancia que vengan a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni tampoco que el actor para mantener su rendimiento laboral precise de un mayor esfuerzo y sacrificio, no concurriendo, en consecuencia, los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fernando contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Invaliez Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.