Sentencia SOCIAL Nº 2303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002483
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000785 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000802 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
PROCURADOR: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alejandra
ABOGADO/A: SABELA LAGE DIAZ
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000785/2018, formalizado por el/la D/Dª JOSE MANEIRO GARCIA,
en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L., contra la sentencia
número 274/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000802/2016, seguidos a instancia de Alejandra frente a ABANTE BUSINESS PROCESS
OUTSOURCING, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alejandra presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274/2017, de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª. Alejandra , mayor de edad, con DNI NUM000 venía prestando servicios para la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL con una antigüedad de 1 de diciembre de 2010, con contrato indefinido, categoría de teleoperadora, y jornada a tiempo parcial, equivalente a 30 horas a la semana desde el 14 de marzo de 2016 y a tiempo completo de 39 horas a la semana con anterioridad al 14 de marzo de 2016, de lunes a viernes, en ambos casos, y en el centro de trabajo de Lugo. El sueldo mensual era de 1.031,69 euros mensuales, equivalente a 34,39 euros diarios incluída la parte proporcional de las pagas extraordinarias, que se le ingresaba mediante transferencia bancaria en su cuenta los 5 primeros días del mes siguiente a su devengo. No ha desempeñado cargo sindical en la empresa./

SEGUNDO.- En fecha 7.3.2016 la actora solicitó una reducción de jornada de trabajo que dio lugar a la firma de anexo al contrato de trabajo de fecha 14 de marzo de 2016, en que se modificaban las cláusulas primera y segunda, en el sentido de que la jornada de trabajo sería parcial de 30 horas semanales y en turnos rotatorios de mañana con los descansos establecidos en la ley./

TERCERO.- Dª. Alejandra trabajaba desde el año 2014 en la campaña '1&1'. El contrato mercantil celebrado entre 1&1 Internet España SLU y ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSORCING SL contempla en la estipulación 1. bajo el epígrafe remuneración las siguientes premisas con carácter general: -'Durante la duración de este contrato se establece como mínimo un precio por minuto de llamada/gestión, que depende directamente de los parámetros de disponibilidad específica de cada materia...Las partes contratantes acuerdan el siguiente precio por minuto de conversación/ gestión: ·Precio base desde el 01 de julio de 2015 en adelante: 0,370 euros por minuto.'. [] 'Los minutos de conversación o gestión, de forma general, serán los minutos productivos. Los minutos productivos de RECEPCIÓN incluirán: ·tiempo de conversación/·tiempos de espera/·tiempos de transición/cierre. Los minutos productivos de EMISIÓN incluirán: ·tiempo de conversación/·tiempo de espera'.

CUARTO.- En fechas 9 y 10 de junio de 2016 la actora recibió sendos correos electrónicos en que se le conminaba a bajar el dato de typing, que es el trabajo realizado después de cada llamada que el empleado debe destinar a la codificación de los datos del cliente en Presence, tratando de emplear el menor tiempo posible. Ese tiempo era evaluado por el responsable de calidad periódicamente. El dato debe girar en torno al 20% y la actora tenía un 37,49% y un 41,89%. No se le efectuó advertencia a mayores. Las directrices que reciben los empleados a veces cambian en un mismo día y con frecuencia se usan los tiempos de espera para estar conectados, en función de las horas que deben facturarse y estar en conexión./

QUINTO.- En fecha 23 de septiembre de 2016, recibe comunicación de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, por un incumplimiento contractual muy grave tipificado conforme a lo establecido en el artículo 67.4 en relación con el 68.3 del convenio colectivo de Contact Center. Por la extensión de la carta se da íntegramente por reproducido su contenido, que figura en los folios 4 a 9 de los autos. Los hechos que se le imputan se calificaron por la empresa como falsedad grave de los datos, manteniéndose conectada durante largos períodos de tiempo en llamadas ficticias, rellamadas o en silencio, tras colgar el cliente o contactar con un contestador, y se refieren a seguimientos durante los días 22 a 29 de agosto de 2016 así como visionado de grabaciones de las gestiones que efectuó el día 21 de septiembre, en que empleó demasiado tiempo en búsquedas privadas por internet./

SEXTO.- La actora en la fecha del despido se encontraba gestante desde el día 26 de agosto de 2016./ SÉPTIMO.- En fecha 2 de noviembre de 2017 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que se terminó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Alejandra y DECLARAR el despido realizado en fecha 23 de septiembre de 2016 como nulo con las consecuencias legales inherentes de readmisión inmediata de los salarios dejados de percibir durante todo este período hasta la efectiva readmisión.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda de impugnación del despido, declarando la nulidad del mismo -por encontrarse la trabajadora embarazada y sin que concurra causa que justifique el despido-, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

La parte demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , interesando que se dicte sentencia en la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

Por la parte demandante se impugnó el citado recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandada, y ahora recurrente, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ):' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte recurrente, insta en concreto las siguientes revisiones fácticas: (1) La modificación del hecho probado primero de la sentencia, proponiendo como redacción alternativa la que obra en la página 2 del escrito de recurso, y que aquí se da por reproducida. En todo caso, la modificación que se pretende incluir es que ' el sueldo mensual era de 888,76 euros incluida la prorrata de pagas extra ', frente al de 1031,69 euros mensuales fijados en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Se invocan, a tal efecto, las nóminas a los folios 36 a 48 de autos. La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, señalando que el salario fue un hecho no controvertido, con el que las partes mostraron su conformidad. En tal sentido, señala que el fundamento de derecho primero de la resolución de instancia fija el objeto de controversia sin incluir el salario. Además, se señala que, en todo caso, el salario debería tomarse calculado a partir del salario del año previo al despido, lo que denotaría la corrección del pretendido en demanda y acogido por la sentencia, y que no fue discutido.

No se admite la revisión planteada, dado que el salario fijado en la sentencia fue el indicado en demanda como promedio del último año. En tal sentido, el hecho probado primero fija el objeto de la controversia, el cual consistió en el conocimiento o no de la situación de embarazo y en la existencia o no de un comportamiento deliberado, consciente y grave por parte de la actora. Por tanto, no consta que el salario fuera objeto de controversia, siendo lo cierto que el art. 85.2 LRJS exige que el demandado en la contestación niegue, en su caso, ' concretamente ' los hechos de la demanda, además de alegar las excepciones que estime procedentes. En tal sentido, ni la sentencia aborda el salario como controvertido, ni lo señala como objeto de discusión, ni la parte recurrente alega la existencia de incongruencia en la sentencia en tal sentido.

Por tanto, no se admite la revisión fáctica pretendida.

(2) Se interesa, en segundo lugar, la modificación del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la redacción que obra en la página 3 del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida. En concreto, la modificación consiste en sustituir el segundo párrafo del citado hecho probado -' Las directrices que reciben los empleados a veces cambian en un mismo día y con frecuencia se usan los tiempos de espera para estar conectados, en función de las horas que deben facturarse y estar en conexión '-, por el siguiente tenor: ' Los teleoperadores tienen la obligación de situarse en estado de typing tras llamada para codificar el resultado de la misma en el tiempo más breve posible '.

Se invocan, en tal sentido, el informe pericial a los folios 138 a 250 de autos, y en concreto el folio 177 de autos. Así como el contrato mercantil a los folios 65 a 73 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por entender que la magistrada de instancia ya valoró de modo pormenorizado los distintos medios de prueba en la sentencia, para alcanzar la conclusión que figura en el mencionado hecho probado.

No se admite la revisión interesada, pues la parte pretende fundar la misma exclusivamente en determinados medios de prueba, obviando la valoración -detalladamente fundamentada en la motivación jurídica de la sentencia- que la magistrada expone en relación con la conducta habitual por parte de los teleoperadores y las instrucciones que los mismos reciben. En tal sentido, es claro el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, donde la sentencia, por ejemplo, concede credibilidad al testigo Sr. Demetrio , interpretando su testimonio en relación con el resto de la prueba practicada.

(3) En tercer lugar, se pretende la inclusión de un nuevo hecho probado sexto con el siguiente tenor literal: ' La trabajadora durante su jornada de trabajo realizó un total de 266 llamadas, invirtiendo un total de 996 minutos de tiempo en el número NUM001 , que no pertenece a ningún cliente de la campaña 1 & 1 internet SLU, dicho número no existe en la base de datos, no consta la realización de gestión comercial alguna sobre el mismo, y mediante la búsqueda en fuentes abiertas de información se comprueba que el número de teléfono pertenece a una empresa vinculada al marido de la trabajadora'.

Se invocan, en tal sentido, el informe pericial a los folios 138 a 250 de autos, y en concreto los folios 145 a 147 de las actuaciones.

La parte impugnante se opone a la revisión interesada, señalando que, como indica la sentencia, en el fundamento jurídico tercero, las citadas llamadas no son realizadas en el período fijado en la carta de despido, y que motiva la sanción que se impugna.

No se admite la revisión interesada. Y ello dado que la misma no determina la fecha en que tales llamadas tuvieron lugar, a los efectos de valorar que acontecieran en el período referenciado en la carta de despido, y permitir así la defensa de la parte demandante. Pero es que, en especial, la propia sentencia de instancia ya recoge en el fundamento tercero que hubo conformidad en que las citadas llamadas al mencionado número ' no son realizadas todas ellas en el período alegado sino abarcando más períodos, por lo que dicha referencia en la misiva de despido es errónea referida a los días encartados '. En definitiva, la carta fija como período concreto de los hechos sancionados el existente entre los días 22 a 29 de agosto y el día 21 de septiembre, sin que tales llamadas acontecieran todas ellas en el mencionado período. Y ni en la sentencia, ni en la revisión planteada constan cuáles y cuántas de tales llamadas se realizaron en el período fijado en la carta. Por lo demás, ya existe en la sentencia un hecho probado sexto, con lo que la revisión en ningún caso podría llevarse a cabo con la numeración indicada.

(4) Se interesa, por último, que se añada un hecho probado séptimo -sería octavo, pues el séptimo ya existe en la sentencia-, con el siguiente tenor: ' 1.- En el período entre el 22 y el 29 de agosto de 2016 la Sra. Candelaria habría realizado llamadas y rellamadas al número NUM002 (cliente que facilitó otro número), de duración demasiado extensa, en todos los casos, pese a haber descolgado un contestador.

2.- Haber efectuado entre los días 22 y 29 de agosto, 10 llamadas a un número (poniendo el ejemplo del NUM003 ) en registros donde no aparece como número de contacto.

3.- Irregularidades en la gestión de las llamadas: 6 llamadas el día 22 de agosto a clientes en que no está el responsable, pero no solicita datos ni horarios y las llamadas son extensas sin colgar y 3 llamadas en que no contesta al cliente.

4.- El día 21 de septiembre de 2016 se detectaron 6 momentos en que navega por internet para búsquedas personales sin efectuar llamadas o sin colgar las que se estaban realizando en ese instante, que tampoco cuelga'.

Se invocan, a tal efecto, el informe pericial a los folios 138 a 250 de autos, y, en concreto, los folios 146 a 150 de autos, de donde se extrae el citado contenido. Además, se señala que tal contenido consta en la propia sentencia en la fundamentación jurídica.

La parte impugnante se opone a tal revisión, pues es irrelevante, dado que la misma ya consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

No se admite la revisión fáctica, puesto que los extremos fácticos referidos en la revisión propuesta ya obran, con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, sin perjuicio de la valoración que de los mismos realiza la magistrada de instancia. Todo ello sin perjuicio también de que para incluirse en un relato de hechos probados sería necesario eliminar las expresiones valorativas que la redacción propuesta recoge. No obstante lo dicho, como luego veremos, los extremos fácticos que se pretenden adicionar, no determinan, como así lo entendió la magistrada de instancia, que el despido hubiera de ser calificado de modo distinto a como lo hizo la sentencia de instancia.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada y ahora recurrente, articula motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

En concreto articula la recurrente los siguientes motivos de recurso al amparo del precepto citado: (1) En primer lugar denuncia la infracción del art. 217 LEC , en relación con el art. 105 LRJS , y de la jurisprudencia que los interpreta. Asimismo refiere los arts. 55.3 y 54 ET . Señala, en tal sentido, que en el caso de autos se imputó a la trabajadora para su despido la manipulación voluntaria y fraudulenta de las herramientas y tiempos operativos ' para gastar así el tiempo de su jornada de trabajo ', extremos que, según la recurrente, han quedado suficientemente acreditados. Por otro lado, señala que el hecho de haber recibido la trabajadora instrucciones contradictorias no estaría suficientemente acreditado.

La parte impugnante señala que sí se acreditaron las órdenes contradictorias de trabajo existentes, en especial a la vista de la valoración probatoria que la magistrada de instancia hizo de la declaración del Sr.

Demetrio .

Entrando en tal motivo de recurso, se desestima el mismo, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

En tal sentido, en cuanto a la existencia de órdenes de trabajo que cambiaban en un mismo día, obra en el hecho probado cuarto. Además, como ya se dijo, la magistrada de instancia expone en su fundamentación jurídica de dónde extrae tal consecuencia, señalando, por ejemplo, que concede credibilidad al testimonio del Sr. Demetrio , el cual valora en relación con la restante prueba practicada. Por otro lado, el frecuente uso de los tiempos de espera para estar conectados, en función de las horas que deben facturarse, obra también en el hecho probado cuarto; por tanto, también tal extremo suscitado por la demandante, como recoge la fundamentación jurídica, se tuvo por acreditado.

En cuanto a la inexistencia de hechos acreditados y al tiempo delimitados suficientemente en la carta, y con la gravedad necesaria para ser merecedores de la sanción de despido, nos remitimos a lo que se señala en relación a los restantes motivos de recurso.

(2) Se alega, en segundo lugar, infracción del art. 55.1 ET , y de la jurisprudencia que los interpreta.

Se argumenta que, con la prueba pericial, se probaron los hechos imputados en la carta, sin que en la misma debieran especificarse las concretas fechas en que tuvieron lugar los hechos imputados. Se señala que en la carta no se dice que las conductas imputadas se hayan producido entre el 22 y el 29 de agosto, siendo suficiente la concreción en la carta de los hechos imputados, y siendo posible la toma en consideración de las más de doscientas llamadas realizadas al número NUM001 .

La parte impugnante señala que la carta de despido limita los hechos objeto de sanción a los acontecidos entre el 22 y 29 de agosto de 2016, sin que la parte pueda alegar otras razones distintas de las referidas en la carta.

No se aprecia la censura jurídica esgrimida. Corresponde al empleador acreditar la causa alegada en la carta para justificar el despido, sin que se le admitan otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita del despido ( art. 105 LRJS ), donde, por otro lado, han de figurar los hechos que motivan la decisión extintiva ( art. 55.1 ET ). Expresión de los hechos que ha de ser suficientemente determinada como para permitir a la parte impugnante, en este caso la trabajadora demandante, defenderse frente a la sanción de despido. En el caso de autos, los hechos probados dan por reproducida la carta de despido que obra a los folios 3 y siguientes de autos. Por mucho que insista la parte recurrente, y tal y como señala la sentencia, los únicos hechos que se concretan suficientemente en la carta de despido habrían acaecido entre el 22 y el 29 de agosto, y asimismo el 21 de septiembre. No puede pretenderse entrar a considerar hechos que, aunque pudieran haber sido probados, no constan expresados con claridad y concreción suficiente en la carta de despido, lo que resulta de una interpretación conjunta de los arts. 55.1 ET y 105 LRJS . En otras palabras, la falta de precisión de los hechos imputados en la carta, no puede beneficiar al empleador que redacta la misma mermando la posibilidad de que la trabajadora pueda controvertir judicialmente su despido, pues admitir tal posibilidad le ocasionaría indefensión.

Las más de doscientas llamadas al número de teléfono NUM001 no consta en la sentencia -ni prosperó una revisión en tal sentido- que se efectuasen en el período delimitado en la carta, por tanto no pueden ser objeto de consideración. En tal sentido, volvemos a repetir, ya la sentencia de instancia recoge que las partes mostraron su conformidad sobre que tales llamadas no fueron todas ellas realizadas en el período referido en la carta. Todo ello sin que conste probado cuántas de tales llamadas se realizaron en el período referido en la carta.

En este sentido, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2016 (rec: ): 'El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores expresamente señala ' El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivas y la fecha en que tendrá efectos', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia - ad exemplum sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.998 , con cita de otras anteriores-, en el sentido de que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero de 1988 , 22 de octubre de 1990 y 13 de diciembre de 1990 ), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador... ' A la vista todo lo dicho, compartimos la valoración de la magistrada de instancia sobre que las únicas conductas concretadas suficientemente en la carta, desde el punto de vista temporal, son las que habrían acaecido entre el 22 y 29 de agosto, y asimismo el 21 de septiembre de 2016. Los hechos que hubieran podido acontecer fuera de tales fechas no pueden, por tanto, ser objeto de consideración para justificar el despido.

Por ello, se desestima el motivo de recurso, sin perjuicio de analizar la suficiencia y gravedad de los hechos probados en el siguiente fundamento jurídico, al que a tal efecto nos remitimos.

(3) Se alega infracción del art. 55 ET en relación con los arts. 67 y 68 del Convenio Colectivo del sector de Contact center y jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta, en esencia, que la conducta de la parte demandante fue contraria a la buena fe contractual y por tanto merecedora de la sanción de despido.

La parte impugnante señala que la recurrente realiza una valoración interesada de la prueba practicada, y que los hechos acreditados no tienen gravedad suficiente para ser objeto de despido.

Se desestima también el citado motivo de recurso. Y ello dado que: (3.1) El convenio citado recoge en su art. 67.4 como falta muy grave (que es la invocada en la carta) sancionable con despido, suspensión o pérdida del nivel profesional (art. 68): ' la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo, como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeños de sus tareas o fuera de las mismas '. Se trataría, por tanto, de una concreción del art. 54.2 d) ET , en tanto prevé como incumplimiento contractual que puede ser sancionado con despido si presenta la gravedad y culpabilidad suficiente: ' la transgresión de la buena contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Además, la magistrada de instancia se refiere al art. 66.6 del convenio, que recoge como falta grave, ya no sancionable con despido: ' la voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio'.

(3.2) En tal sentido, respecto de la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, cabe citar la STSJ de Galicia de 11 de mayo de 2017 (rec: 613/2017 ): '...Además, se ha de recordar -para todas, SSTSJ Galicia 07/12/16 R. 3741/16 , 20/10/16 R. 2280/16 , 12/05/16 R. 690/16 , 18/02/16 R. 4746/15 , 09/09/15 R. 2603/15 , 09/03/15 R. 5045/14 , 22/01/15 R. 3877/14 , etc.- que: (a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5.a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725); (b) la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130); (c) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462); (d) de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963...); (e) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar. 1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).' Y como ya señaló esta Sala, en la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2016 (rec: 690/2016 ): '...con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar.

9550 ; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 21/10/15 R. 2674/15 , 09/09/15 R. 2603/15 , 03/07/15 R. 1876/15 , 05/06/15 R. 950/15 , 07/05/15 R. 817/15 , etc...' (3.3) En el caso de autos, los hechos que resultaron acreditados en la instancia no reunían la gravedad suficiente para integrar una falta muy grave de las indicadas, sancionable como tal con despido. Adolecían tales hechos de la máxima gravedad que los haría merecedores de la sanción de despido, tal y como argumentó con detalle la sentencia de instancia.

Y así, a la vista de la sentencia, en concreto en su fundamento jurídico tercero, se habrían acreditado extremos que no presentarían la gravedad suficientemente, o que incluso podrían integrarse en una falta grave, y no muy grave, prevista en el convenio y más arriba citada. Partimos a este respecto de las manifestaciones del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado: -En cuanto a las llamadas al número del cónyuge de la trabajadora, o de la empresa del mismo: No se ha probado que hubieran acaecido en el período temporal referido en la carta. Por lo tanto, como más arriba se indicó, no deben ser objeto de consideración para justificar el despido, pues no constan en la sentencia extremos que permitan incardinarlas en el período referido en la carta de despido.

-Por lo que atañe a las llamadas entre el 22 y 29 de agosto de 2016 al ' número NUM002 (cliente que facilitó otro número), de duración demasiado extensa, en todos los casos, pese a haber descolgado un contestador ': Además de la indeterminación en cuanto a ese exceso de duración -la cual no consta en la sentencia con mayor o menor concreción-, se correspondería con la práctica habitual en la empresa de usar los tiempos de espera para estar conectados, en función de las horas que deben facturarse y estar en conexión, tal y como se recoge en el hecho probado cuarto. Por último, como mera hipótesis y en la interpretación menos benévola para la parte demandante, y a la vista de la indeterminación en la sentencia de instancia sobre la duración y demás circunstancias de tal conducta, cabría incardinarla a lo sumo en el art. 66.6 del Convenio, como falta grave no sancionable con despido.

-En relación a' haber efectuado entre los días 22 y 29 de agosto, 10 llamadas a un número (poniendo el ejemplo del NUM003 ) en registros donde no aparece como número de contacto ': Reiteramos lo antes indicado. Por un lado existe una falta de concreción suficiente en la sentencia de instancia sobre las circunstancias de tales llamadas (duración, etc). Por otro lado, de una lectura de tal extremo reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia no cabe colegir que exista una conducta de especial gravedad, puesto que esas diez llamadas pudieron deberse a una negligencia, a lo sumo sancionable como falta grave con arreglo al art. 66.6 del Convenio. Sin olvidarnos de que la magistrada de instancia señala en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que la actora ' estaba facultada, además, para hacer llamadas a nuevos números o a diferentes números de los contactos ya existentes...' -fundamento jurídico cuarto-.

- Lo mismo puede señalarse respecto de las supuestas irregularidades en la gestión de: ' 6 llamadas el día 22 de agosto a clientes en que no está el responsable, pero no solicita datos ni horarios y las llamadas son extensas sin colgar y 3 llamadas en que no contesta al cliente '. No constan en la sentencia de instancia suficientemente los parámetros de tales llamadas (duración, contenido en su caso de la conversación, etc), como para denotar su gravedad. Incluso para incardinar tales hechos, con esa redacción reflejada en la sentencia, en una negligencia del art. 66.6 del Convenio -y por tanto como una falta grave no sancionable con despido- haría falta una mayor precisión en cuanto a las circunstancias relativas a tales llamadas.

- Se señala, por último, en la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, pero asumiendo la magistrada que tal circunstancia no fue en tales términos controvertida que: ' el día 21 de septiembre de 2016 se detectaron 6 momentos en que navega por internet para búsquedas personales sin efectuar llamadas o sin colgar las que se estaban realizando en ese instante, que tampoco cuelga '. No se aprecia en relación con tal conducta la máxima gravedad que permita sancionarla con despido, tal y como argumenta la magistrada de instancia. Y ello dado que no consta en la sentencia la duración de esos indeterminados ' momentos ', ni la reiteración más allá de tal día y a pesar de que la parte actora tiene una antigüedad en la empresa desde el año 2010. No consta tampoco en los hechos probados que la actora hubiera sido previamente sancionada o advertida por conductas similares; e incluso se señala en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que en junio en dos correos se le indicó que ' ha mejorado pero que debe continuar con dicho proceso de mejora '. La sentencia señala incluso, en la fundamentación jurídica, que la parte actora carecía de antecedentes previos de comportamientos similares, y que no tuvo avisos ni quejas de su rendimiento ni de su trabajo hasta junio de 2016. Por último, el art. 66.8 del convenio recoge como falta grave -y no muy grave sancionable con despido- el ' empleo de tiempo, materiales, útiles y máquinas en cuestiones ajenas al trabajo o en beneficio propio' . Supuesto en el que, en su caso, pudiera haber sido incardinada la conducta, no habiendo sido con ello merecedora de despido.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el motivo recurso.

(4) Se invoca, por último, infracción del art. 56 ET en cuanto a la fijación del salario regulador a efectos del despido. Se señala, en este sentido, que ha de ser aquel que recibe el trabajador en el momento del despido.

Se indica por la parte impugnante que el salario regulador no fue controvertido, mostrando las partes conformidad con el mismo.

Según más arriba se señaló, el salario regulador fijado en los hechos probados coincide con el indicado en la demanda, sin que conste ni se haya alegado en suplicación que fuera una cuestión controvertida en la instancia. Por tanto, se desestima tal motivo de recurso. En el mismo sentido, ya argumentamos más arriba las razones por las cuáles no prosperaba la revisión fáctica interesada sobre el salario.

En definitiva, la nulidad del despido de la demandante -dado que la misma se encontraba embarazada y no concurre causa de despido- ha de ser confirmada en suplicación, una vez no prospera la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.



CUARTO.- Costas del recurso Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Abante Business Process Outsourcing SL frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , dictada en los autos de despido nº 802/2016 seguidos a instancia de Dª. Alejandra . Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Condenamos en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda, cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.