Sentencia Social Nº 2304/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1174/2013 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0000091

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001174 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:LEMOS ROMERO SL, ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , ROCAS GRANITICAS DEL CONDADO SL , GRANICHAN, S.L.

Abogado/a:MANUEL MERENS RIBAO, RAMON JOSE PENA FRAGA

Procurador/a:RAMON DE UÑA PIÑEIRO, RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Recurrido/s: Eugenio , Julio , BLOKDEGAL, SA, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:ROSA MARÍA TARRAGO NESTA, -CIG-; ALBERTO VIEJO LÓPEZ; RAMIRO J ANDRÉS GONZÁLEZ; ARLOS FONTÁN DOMINGUEZ

Graduado/a Social:MANUEL VIGO GIRALDO

ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001174/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Manuel Merens Ribao, en nombre y representación de LEMOS ROMERO SL, ROCAS GRANITICAS DEL CONDADO SL, GRANICHAN, S.L. y por el Letrado D. Ramón Pena Fraga, en nombre y representación de ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia número 664/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021/2011, seguidos a instancia de Eugenio frente a LEMOS ROMERO SL, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., BLOKDEGAL SA, ROCAS GRANITICAS DEL CONDADO SL, Julio , GRANICHAN, S.L., GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eugenio presentó demanda contra LEMOS ROMERO SL, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , BLOKDEGAL SA, ROCAS GRANITICAS DEL CONDADO SL, Julio , GRANICHAN, S.L., GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 664 /2012, de fecha once de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Eugenio , nacido el día NUM000 de 1973 y con D. N. I. número NUM001 , vino prestando servicios para las siguientes empresas en los siguientes períodos: 1) Para Julio , dedicado a la actividad de aserradero de piedra incluido en el convenio colectivo de mármoles y piedras, 321 días del 16 de agosto de 1989 al 2 de julio de 1990 como aprendiz y 166 del 19 de abril al 1 de octubre de 1993 como peón, en total 487 días. 2) Para Lemos Romero, S.L., dedicada a la actividad de cantera, como especialista 12 días del 22 de enero al 2 de febrero de 1992, 1.095 del 15 de junio de 1994 al 13 de junio de 1997, 1.096 del 19 de agosto de 1997 al 18 de agosto de 2000, 1.095 del 23 de octubre de 2000 al 22 de octubre de 2003, 1.095 del 3 de mayo de 2004 al 2 de mayo de 2007 y 459 del 15 de noviembre de 2007 al 15 de febrero de 2009 , en total 4.852 días.3) Para Granichan, S.L., incluida en el convenio de construcción pero dedicada a trabajos en piedra. 55 días del 24 de junio al 17 de agosto de 1997. 61 del 23 de agosto al 22 de octubre de 2000 y 183 del 29 de octubre de 2003 al 28 de abril de 2004, en total 299 días.4) Para Rocas Graníticas del Condado, S.L., igualmente incluida en el convenio colectivo de la construcción pero dedicada a trabajos en piedra, 184 días del 9 de mayo al 8 de noviembre de 2007. 5) Para Blokdegal, S.A., dedicada a la actividad de cantera y como especialista del 8 al 12 de febrero de 2010. Esta empresa lo contrató y previamente lo remitió a la Sociedad de Prevención de Fremap para pasar reconocimiento médico, informando ésta el día 11 de febrero que era ' NOAPTO' para el puesto de trabajo de 'Perpiaño', ante lo que el día 12 de febrero lo cesó y liquidó por no superar el período de prueba.

Del 16 de febrero de 2009 al 7 de febrero de 2010 estuvo en situación legal de desempleo percibiendo prestaciones./Segundo.- El convenio colectivo del sector de industrias extractivas de la piedra natural de la provincia de Pontevedra, aprobado el 23 de enero de 2008 (BOP del 15 de febrero) pero con vigencia desde el 1 de enero de 2007 hasta el 3 1 de diciembre de 2009 y prorrogable en su totalidad hasta que no sea sustituido por otro, establece unas indemnizaciones para la incapacidad permanente total para la profesión habitual causadas por silicosis de 50.000, 51.000 y 52.000 euros respectivamente, reclamando el demandante en esta litis la cantidad de 52.000 euros./Tercero.- El actor fue diagnosticado el 16 de marzo de 2006 de agrandamiento hiliar bilateral y el 7 de septiembre de 2007 lo fue de aumento de dicho agrandamiento así como presencia de patrón bilateral difuso. El 23 de enero de 2008 presentaba afectación intersticial micrononular de predominio en lóbulos superiores y segmentos posteriores de los inferiores de localización centro lobulillar y subpleural, algunos con calcio en su interior, asociado a adenopatías hiliomediastínicas, subcarínicas e hiliares derechas e izquierdas compatibles con neumoconiosis. La exploración radiográfica de fecha de febrero de 2010 puso de manifiesto: patrón intersticial micronodular bilateral y difuso de predominio en tercio medio de pulmón, mínimo engrosamiento pleural bilateral y algún granuloma aislado en zona basal izquierda. En fechas 1 y 5 de marzo de 2010 se le realizan pruebas por cuenta del Servicio de medicina do Traballo dependiente del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral y el 11 de marzo fue diagnosticado de silicosis de 2° grado y sordera profesional por ruido. El 16 de marzo de 2010 instó expediente de invalidez permanente y, previo informe del Instituto Nacional de Silicosis, el 17 de mayo fue diagnosticado de neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría A, silicosis de 2º grado, emitiendo informe el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 24 de mayo y dictamen propuesta el día 26, resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 31 de mayo de 2010 declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por padecer silicosis de 2° grado./Cuarto.- Julio no tenía asegurada la indemnización de convenio colectivo reclamada en esta litis ni consta la tuviese por el convenio colectivo del sector de la construcción./Quinto.- Lemos Romero, S.L. tuvo suscritas desde abril de 1994 pólizas de accidentes con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., no constando su contenido. Desde el 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2008 en que fue anulada por impago del último recibo, tuvo suscrita con dicha aseguradora la póliza número 014513248 que cubría respecto al convenio colectivo de la construcción, entre otras, una indemnización de 22.000 euros por la 'incapacidad total enfermedad profesional'. Y desde el 18 de marzo de 2009 tiene suscrita con Groupama, Seguros y Reaseguros, S.A. la póliza NUM002 con un capital asegurado para la incapacidad permanente total para la profesión habitual por enfermedad profesional de 45.000 euros./Sexto.- Granichan, S.L. tuvo suscrita con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., la póliza número NUM003 que cubría respecto al convenio colectivo de la construcción, entre otras, una indemnización de 22.000 euros por la 'incapacidad total enfermedad profesional', póliza vigente desde el 16 de julio de 2001 hasta el 1 de enero de 2009. Desde el de agosto de 2009 tiene nueva póliza con dicha aseguradora por el convenio colectivo de mármoles y piedras que asegura la 'incapacidad total enfermedad profesional'./Séptimo.- Rocas Graníticas del Condado, S.L. tuvo suscrita con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., la póliza número NUM004 que cubría respecto al convenio colectivo de la construcción, entre otras, una indemnización de 22.000 euros por la 'incapacidad total enfermedad profesional', póliza vigente desde el 1 de agosto de 2004 hasta junio de 2011 al menos./Octavo.- Blokdegal, S.A. suscribió el 16 de diciembre de 2008, con efectos desde el 1 de enero de 2009, la póliza NUM005 con La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros, actualmente absorbida por Generali España Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, póliza de convenio de 'canteiras provincia Pontevedra' que no incluye expresamente la enfermedad profesional pero fija para la 'inv.pte.total por accidente laboral' la indemnización de 52.000 euros prevista por el convenio colectivo para la 'incapacidad total enfermedad profesional' por silicosis, siendo la del accidente laboral de 45.000 euros./Noveno.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. frente a Lemos Romero, S.L. el día 14 de diciembre de 2010, la misma tuvo lugar el día 4 de enero de 2011 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Eugenio , debo declarar y declaro su derecho a percibir en concepto de mejora de convenio colectivo la cantidad de 52.000 euros y condeno a su pago a los siguientes demandados de la siguiente forma y en las siguientes cuantías: a D. Julio 4.347'20 euros, a Lemos Romero, S.L. 23.972 euros y a esta empresa y solidariamente con ella a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. 19.370 euros, a Granichan, S.L. 1.034'80 euros y-a ésta y solidariamente con ella a Allianz Compañíade Seguros y Reaseguros, S.A. 1.632'80 euros y a Rocas Graníticas del Condado, S.L. y solidariamente con ella a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. 1.643'20 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichos demandados y desestimando la demanda del actor frente a Blokdegal, S.A., Groupama, Seguros y Reaseguros, S.A. y Seguros La Estrella, S.A. actualmente absorbida por General] España Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, a los que absuelvo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LEMOS ROMERO SL, ROCAS GRANITICAS DEL CONDADO SL, GRANICHAN, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de marzo de 2013.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda formulada por D Eugenio y declaro su derecho a percibir en concepto de mejora de convenio colectivo la cantidad de 52.000 euros y condeno a su pago a los siguientes demandados de la siguiente forma y en las siguientes cuantías: a D Julio 4.347,20 euros; a Lemos Romero SL 23.972 euros y a esta empresa y solidariamente con ella a Allianz compañía de seguros y reaseguros SA, 19.370; a Granichan SL 1.034,80 euros y a esta y solidariamente con ella a Allianz compañía de seguros y reaseguros SA 1.632,80 euros; y a Rocas graníticas del condado SL y solidariamente con ella a Allianz Compañía de seguros y reaseguros SA 1.643,20 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absolvió a dichos demandados y desestimando la demanda del actor frente a Blokdegal SA, groupama seguros y reaseguros SA y seguros la estrella SA actualmente absorbida por Generali España sociedad anónima de seguros reaseguros a los que absolvió.

Se alzan en suplicación la representación de Allianz Seguros SA, la representación procesal de las empresas Lemos Romero SL, Granichan SL y Rocas graníticas del condado SL, interponiendo sendos recursos, en base a dos motivos correctamente amparados ambos en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los primeros las revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de Allianz seguros SA interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En los dos primeros motivos del recurso, la recurrente pretende la revisión factica y sin proponer texto alternativo alguno, pretende en definitiva que se haga constar, en primer lugar que la póliza de accidentes de convenio suscrita con Granichan SL venia referida a la actividad contemplada en el convenio de mármoles y piedras de la provincia de Pontevedra; que la póliza de accidentes de convenio contratada con Rocas graníticas del condado SL lo fue para actividad de la aseguradora de construcciones y obras públicas de Pontevedra; y la póliza de accidentes de convenio contratada con Lemos romero SL era para la actividad de construcción y obras públicas de Pontevedra; hechos que estima aparecen acreditados por las pólizas contratadas por Allianz que constan en la documental aportada y sus tres aseguradas y por la certificación aportada por Allianz respecto de los periodos de aseguramiento y de la actividad y el convenio de aplicación en cada una de las aseguradas; y en segundo lugar pretende subsanar el error de hecho recogido en la sentencia donde se fija la fecha del hecho causante el 15/02/2009, cuando en la documental obrante en autos se deduce que fue en 10/03/2010 cuando se le diagnostica la silicosis conforme consta en el informe del EVI y se le concede la IPT 30/5/2010; y asimismo solicita que se adicione como HDP que a fecha de 10/03/2010 el actor no presta servicios para ninguna de las aseguradas de Allianz .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar, al no precisar los términos en que ha de quedar redactado el hecho que pretende adicionar, no proponiendo texto alternativo alguno que pretende adicionar, y además el propio juzgador de instancia en la resultancia factica ya recoge la actividad y el convenio en el que están incluidas cada una de las tres empresas, Lemos romero SL; granichan SL y Rocas graníticas del condado SL y en la fundamentación jurídica ya razona que pese a no ser canteras todas las empresas están comprendidas dentro del mismo sector del trabajo con piedra, y de hecho sea cual sea el convenio aplicable todas las actividades realizadas por el demandante implicaban trabajo con piedra y por ello exposición al polvo de sílice .

Respecto de la segunda pretensión revisora la relativa a la fecha del hecho causante, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues la determinación de la fecha del hecho causante se trata de una cuestión jurídica que no debe figurar en el relato factico .y respecto de la adición interesada a fin de que se haga constar que a fecha de 10/03/2010 el actor ya no prestaba servicios para ninguna de las aseguradas de Allianz, lo cierto es que se estima innecesaria dicha adición pues se trata de un dato que ya se desprende de los datos facticos que constan en el hecho declarado primero de la sentencia de instancia .

TERCERO.- La recurrente Allianz seguros SA en el tercer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, e infracción de la doctrina jurisprudencial mayoritaria recogida entre otras en sentencia del TS de 7/2/2000 en la que señala que la fecha de la declaración de la invalidez permanente o la fecha en que la silicosis se diagnostica al trabajador debe ser la que determina la fecha del hecho causante, o lo que es lo mismo el nacimiento de la obligación de pago de la indemnización prevista, la cual correrá a cargo de la aseguradora que amparaba la contingencia en dicha fecha; y así estima que no puede fijarse como hace erróneamente la sentencia de instancia la fecha del hecho causante en el 15/2/2009 , pues la fecha del hecho causante debe fijarse en la fecha del diagnóstico de la silicosis y la fecha de la declaración de IPT cuando el trabajador ya no prestaba servicios para ninguna de las empresas aseguradas con Allianz seguros SA .

La recurrente Allianz seguros SA en el cuarto motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción o aplicación indebida de la normativa de la seguridad social , del principio de libertad contractual y del articulo 100 y ss de la LCS ; alegando que la LGSS no contiene ningún mandato que sirva de apoyo a la tesis en que se sustenta la sentencia del juzgado de lo social la cual fija como fecha del hecho causante la fecha de la baja laboral y no la fecha del diagnóstico de la silicosis II, cuando este no es el riesgo pactado sino las consecuencias del mismo cual es aquí el caso de la indemnización derivada del reconocimiento de la invalidez permanente total, por tanto declarada la IPtotal el 30/5/2010 ello determina la no existencia de cobertura en la póliza de accidentes, en aplicación de la normativa legal expuesta y la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Pues respecto de ello cabe decir que, como se ha apuntado la cuestión objeto aquí de controversia se centra en determinar en qué momento se produce el hecho causante de una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que adoptó en los últimos años múltiples y variadas soluciones a la hora de fijar aquel momento permitiendo incluso la pervivencia simultánea de doctrinas contradictorias, ha dado un giro radical a partir de las Sentencias de fechas 1 de Febrero , 18 de Abril ó 21 de Julio de 2000 , en las que basándose en criterios civilistas revisan la anterior doctrina para afirmar que es en la fecha en la que acaece el accidente el momento en el que debe concretarse el nacimiento de la responsabilidad derivada de una mejora como la aquí analizada, por ser tal accidente el riesgo asegurado y no las secuelas que propiciarán en ulterior momento la declaración de la incapacidad; ésta se constituirá como una mera 'formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( STS de 18 de Abril de 2000 , con cita de 17 de Junio de 1.993 y 6 de Febrero de 1.995 de la Sala Primera de aquél). Si bien es lo cierto que del contenido de aquellas Sentencias parece desprenderse indiciariamente que pudiera estar en la mente de dicho Alto Tribunal la idea de asociar el reiterado hecho causante al momento en el que se produce el evento objeto de aseguramiento, lo que trasladado a los supuestos de enfermedad común o profesional podría avocarnos al instante en el que se inicia la manifestación de éstas, no lo es menos que continúa siendo doctrina mayoritaria la que afirma que a falta de especificación en el contrato de seguro o en la norma o acto de implantación de la mejora de la acción protectora de la Seguridad Social de que se trate, la concreción del hecho causante de aquélla debe asociarse a la fecha en la que se produce la declaración de invalidez en el ámbito de la Seguridad Social básica, esto es, a la del dictamen del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades o a la de la configuración de las lesiones como permanentes e invalidantes en la resolución administrativa o en su caso judicial que califique jurídicamente las aptitudes laborales que resultan de las secuelas definitivas e irreversibles que padezca el beneficiario de aquella mejora, ya que las situaciones previas a éstas dos posibilidades apuntadas no tienen por qué indefectiblemente generar una disminución de facultades para el desarrollo del trabajo por aquél desempeñado o, según la cobertura y grado de invalidez de que se trate, de cualesquiera profesiones u oficios.

Junto a dicha doctrina, que aparece exclusivamente vinculada a los supuestos en los que es un accidente el siniestro determinante del inicio o desencadenamiento de un proceso que posteriormente concluirá con un estado de invalidez permanente, y a la que con carácter general se acaba de indicar para los casos de enfermedad común o profesional, coexiste una arraigada y complementaria línea jurisprudencial que considera la fecha en que las lesiones pudieran considerarse definitivas, consolidadas e irreversibles como fecha determinante de la garantía asegurada ( SSTS de 4 de Mayo de 1990 , 22 de Septiembre de 1997-9-97 o 18 de Enero e 1999), con lo que en definitiva se consagra una interpretación excepcional a la general de que el hecho causante de la invalidez coincide con el dictamen propuesta del EVI. Según la misma lo importante y esencial es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten éstas ni tampoco la de su constatación administrativa -ó médica-. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. De este modo si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad, acaece la declaración de un grado de invalidez permanente, cualquiera que sea la duración del proceso, habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ése es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce, a través de su constatación administrativa o judicial, al daño indemnizable. Sólo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podrá permitir que se cuestionase la fecha del hecho causante, con todos los matices que ello puede suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones afectadas por la enfermedad inicial o el accidente, etc... Tal hecho causante coincidirá pues con el momento de inicio del proceso de incapacidad temporal si éste desemboca en una situación de invalidez, salvo que se demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de tal invalidez.

Recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Abril de 2010 , que si bien referida a los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común resulta aplicable a los de enfermedad profesional, que 'debe reiterarse la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

Pues bien en el supuesto de autos ,ha de seguirse el criterio excepcional, pues como correctamente razona el juzgador de instancia la sala estima que en efecto la enfermedad profesional, silicosis en el caso de autos, es una enfermedad insidiosa y de manifestación tardía, algunas veces mucho después del cese en la actividad que la motivo, que se origina por el desempeño de una actividad en ambientes pulvigenos, y en el caso de autos se diagnostique cuando se diagnostique, que pudo ser un tiempo más o menos largo después del cese en el trabajo que la provoco, no cabe duda que fue provocada por la realización de dicho trabajo y por tanto la sala estima al igual que el juez a quo que en efecto el hecho causante debe situarse en el momento del cese en el mismo. Y además de esta forma se consigue evitar la posible injusticia de que un trabajador que ha contraído la enfermedad no perciba la mejora de convenio por haber sido diagnosticada la misma cuando ya no trabajaba para empresa alguna; Por tanto en el caso de autos la fecha del hecho causante debe fijarse en el 15-02-2009, fecha en que ceso en la prestación de servicios para Lemos Romero SL; ya que si bien estuvo de alta para Blockdegal SA del 8 al 12 de febrero de 2010, tras percibir prestaciones por desempleo del 16 de febrero de 2009 al 7 de febrero de 2010, esta última empresa lo contrato y previamente lo remitió a la sociedad de prevención de Fremap para pasar reconocimiento médico, informando esta el día 11 de febrero que era 'no apto' para el puesto de trabajo, ante lo cual el día 12 de febrero lo ceso y liquido por no superar el periodo de prueba y ya sin trabajar fue diagnosticado de silicosis de 2º grado el 17 de mayo de 2010 por el instituto nacional de silicosis, lo que demuestra que cuando fue contratado con la última empresa ya padecía la enfermedad con carácter definitivo y efectos invalidantes por lo que puede decirse que para la última empresa ya no llego a trabajar.

La recurrente en el último motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 76 de la ley de contrato de seguro y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues la asegurada puede oponerse objetivamente al pago de la indemnización al no haber nacido la obligación indemnizatoria al estar a fecha del hecho causante el contrato anulado.

Pues bien respecto de ello decir que al resolver en el motivo anterior que en efecto la fecha del hecho causante es la fecha de la baja en el 15-02-2009, fecha en que ceso en la prestación de servicios para Lemos Romero SL; ya que si bien estuvo de alta para Blockdegal SA del 8 al 12 de febrero de 2010, tras percibir prestaciones por desempleo del 16 de febrero de 2009 al 7 de febrero de 2010, esta última empresa lo contrato y previamente lo remitió a la sociedad de prevención de Fremap para pasar reconocimiento médico, informando esta el dio 11 de febrero que era 'no apto' para el puesto de trabajo, ante lo cual el día 12 de febrero lo ceso y liquido por no superar el periodo de prueba y ya sin trabajar fue diagnosticado de silicosis de 2º grado el 17 de mayo de 2010 por el instituto nacional de silicosis, lo que demuestra que cuando fue contratado con la última empresa ya padecía la enfermedad con carácter definitivo y efectos invalidantes por lo que puede decirse que para la última empresa ya no llego a trabajar.

Por tanto y siendo esta la fecha del hecho causante no puede estimarse que el contrato de seguro estuviese anulado, y por ello el juzgador de instancia declara la responsabilidad de las tres empresas para las que el trabajador presto servicios y siendo la enfermedad de silicosis provocada por la realización del trabajo en las tres empresas anteriores , la responsabilidad ha de recaer sobre ellas y sus aseguradoras , responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo que trabajo para cada una sobre el tiempo total del prestación de servicios para todas ellas; Y habiéndolo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en modo alguno en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Allianz seguros SA.

CUARTO.-Por la representación procesal de las empresas Lemos Romero SL, Granichan SL, y Rocas graníticas del condado SL, se interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo pretende la adición al HDP 2 de una nueva frase con el siguiente texto 'el convenio colectivo referido inicia su vigencia el 01-01-07'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la adición interesas cabe decir que la sala estima que la misma no puede prosperar, por cuanto que se estima innecesario su inclusión , pues en el HDP 2 de la sentencia recurrida ya consta el hecho que se pretende adicionar , o sea que el convenio colectivo con vigencia de 1 de enero de 2007 .

Las recurrentes en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 39.2 , 191 , 192 y 193 de la LGSS así como de la jurisprudencia del TS entre otras de 20 de abril de 1994, y 9 de julio de 1994, en las que se establece el criterio de que las responsabilidades derivadas de mejoras voluntarias de prestaciones de invalidez permanente, producida por una enfermedad profesional sobrevenida, es el de que no proceden estas responsabilidades cuando el trabajador ha cesado ya al servicio de la empresa por motivos diversos al de la enfermedad profesional.

Denunciando asimismo infracción de los artículos 82.3 y 90.4 del ET y art 1 y 5 del convenio colectivo provincial del sector extractivos de la piedra natural -canteras de Pontevedra en relación con los artículos 2.3 , 1116 , 1257 , 1281 , a 1289 del código civil y 9.3 de la constitución española .

Discrepando las recurrentes de la sentencia que condena al pago a las tres empresa recurrentes, por cuanto que la sentencia, sin apoyo normativo ni jurisprudencial alguno decide prorratear el pago de la indemnización según el tiempo trabajado en las diferentes empresas, excepto en la última ignorando el criterio seguido hasta este momento por la jurisprudencia.

Y denunciando asimismo que el TS y recientes sentencias de esta sala de TSJ de Galicia mantiene el criterio de que la fecha del hecho causante es aquella en la que se declara la invalidez o aquella en que se constata o consolida la enfermedad profesional.

Y en último lugar denuncia infracción de los artículos 82.3 y 90.4 del ET y art 1 y 5 del convenio colectivo provincial del sector extractivo de la piedra natural -canteras de Pontevedra en relación con los artículos 2.3 , 1257 , 1281 , y 1289 del código civil y art 9.3 de la CE .

Y finalmente en último lugar alega que el actor no estaba de alta ni en la empresa Lemos romero SL, ni en granichan SL; ni en rocas graníticas del condado SL en el momento de la producción del hecho causante, estimando que la fecha del hecho causante ha de considerarse la fecha de la declaración de invalidez y en esa fecha el actor no estaba de alta en ninguna de las empresas recurrentes.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, ha de partirse de los datos facticos inalterados que constan en el relato de hechos probados, y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El demandante D Eugenio nacido el día NUM000 de 1973 vino prestando servicios para las siguientes empresa en los siguientes periodos: a.- Para Julio dedicado a la actividad de aserradero de piedra incluido en el convenio colectivo de mármoles y piedras, 321 días del 16-8-1989 al 2-7-1990 como aprendiz y 166 días del 19 de abril al 1 de octubre de 1993 como peón, total 487 días. b.- Para Lemos Romero SL dedicado a la actividad de cantera como especialista 12 días del 22 de enero al 2 de febrero de 1992;1.095dias del 15-6-1994 al 13-6-1997; 1096 días del 19 de agosto de 1997 al 18 de agosto de 2000, 1095 del 23 de octubre de 2000 al 22 de octubre de 2003, 1095 días del 3 de mayo de 2004 al 2 de mayo de 2007 y 459 días del 15 de noviembre de 2007 al 15 de febrero de 2009, en total 4.852 días. c).- Para Granichan SL incluida en el convenio de la construcción pero dedicada a trabajos en piedra, 55 días del 24 de junio al 17 de agosto de 1997,61 del 23 de agosto al 22 de octubre de 2000, y 183 días del 29 de octubre al 28 de abril de 2004, en total 299 días. d).-Para Rocas graníticas del condado SL igualmente incluida en el convenio colectivo de la construcción pero dedicada a trabajos en piedra, 184 días del 9 de mayo al 8 de noviembre de 2007.

2.- El convenio colectivo del sector de industrias extractivas de la piedra natural de la provincia de Pontevedra aprobado el 23 de enero de 2008, pero con vigencia desde el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2009 y prorrogable en su totalidad hasta que no sea sustituido por otro, establece unas indemnizaciones para la incapacidad permanente total para su profesión habitual causadas por silicosis de 50.000, 51.000 y 52.000 euros respectivamente, reclamando el demandante en esta litis la cantidad de 52.000 euros. 3.- El actor fue diagnosticado el 16 de marzo de 2006 de agrandamiento hiliar bilateral y el 7 de septiembre de 2007 lo fue en aumento de dicho agrandamiento así como presencia de patrón bilateral difuso, el 23 de enero de 2008 presentaba afectación intersticial micrononular de predominio en lóbulos superiores y segmentos posteriores de los inferiores de localización centro lobular y subpleural, algunos con calcio en su interior asociado a adenopatías hiliomediastinicas e hiliares derechas e izquierdas compatibles con neumoconiosis, la exploración radiográfica de fecha 5 de febrero de 2010 puso de manifiesto patron intersticial micronodular bilateral y difuso de predominio en tercio medio de pulmón, mínimo engrosamiento pleural bilateral y algún granuloma aislado en zona basal izquierda .en fechas de 1 y 5 de marzo de 2010 se le realizan pruebas por cuenta del servicio de medicina do traballo dependiente del instituto gallego de seguridad e salud laboral y el 11 de marzo fue diagnosticado de silicosis de 2 grado y sordera profesional por ruido, el día 16 de marzo de 2010 instó expediente de invalidez permanente y previo informe del instituto nacional de silicosis de 17 de mayo fue diagnosticado de neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría A, silicosis de 2 grado, emitiendo informe el EVI el día 24 de mayo y dictamen propuesta el día 26, resolviendo el INSS en fecha de 31 de mayo de 2010 declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por padecer silicosis de 2º grado. 4.- Julio no tenía asegurada la indemnización de convenio reclamada ni consta que la tuviese por el convenio de la construcción. 5.- Lemos Romero SL tuvo suscrita desde abril de 1994 pólizas de accidentes con Allianz compañía de seguros y reaseguros SA no constando su contenido, desde el 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2008 en que fue anulada por impago del último recibo, tuvo suscrita con dicha asegurada la póliza que cubría respecto al convenio colectivo de la construcción entre otras una indemnización de 22.000 euros por la incapacidad permanente total enfermedad profesional. Y desde el 18 de marzo de 2009 tiene suscrita con Goupama seguros y reaseguros SA póliza con un capital asegurado para la incapacidad permanente total por enfermedad profesional de 45.000 euros. 6.- Granichan SL tuvo suscrita con Allianz compañía de seguros y reaseguros SA póliza que cubría respecto al convenio colectivo de la constricción entre otras una indemnización de 22.000 euros por la incapacidad total de enfermedad profesional, póliza vigente desde el 16 de junio de 2001 hasta el 1 de enero de 2009 .desde el 1 de agosto de 2009 tiene nueva póliza con dicha aseguradora por el convenio colectivo de mármoles y piedras que asegura la incapacidad permanente total enfermedad profesional. 7.- Rocas graníticas del condado SL tuvo suscrita al Allianz compañía de seguros y reaseguros SL una póliza que cubria respecto al convenio colectivo de la construcción entre otras una indemnización de 22.000 euros por la incapacidad total enfermedad profesional, póliza vigente desde el 1 de agosto de 2004 hasta junio del 2011 al menos.

Pues bien partiendo de tales datos facticos, y habiendo fijado la sentencia de instancia la fecha del hecho causante en el día 15 de febrero de 2009, fecha en que las dolencias quedaron fijadas de modo definitivo, y ello a la vista de que ceso en esa fecha en la prestación de servicios para Lemos Romero SL y si bien estuvo de alta en Bokdegal SA del 8 al 12 de febrero de 2010 tas percibir prestaciones por desempleo del 16 de febrero de 2009 al 7 de febrero de 2010, esta última empresa lo contrato y previamente lo remitió a la sociedad de prevención de Fremap para reconocimiento médico , informando está el día 11 de febrero que era 'no apto' para el puesto, ante lo cual el día 12 de febrero lo ceso y liquido por no superar el periodo de prueba y ya sin trabajar fue diagnosticado de silicosis de 2 grado en mayo de 2010, lo que demuestra que cuando fue contratado por esta empresa ya padecía la enfermedad con carácter definitivo y efectos invalidantes y en esta ultimo empresa ya no llego a trabajar, por tanto y tal y como se ha razonado al resolver el recurso interpuesto por Allianz seguros SA la fecha del hecho causante ha de fijarse en la fecha del ceses en el trabajo el 15 de febrero de 2009, fecha en que las dolencias quedaron fijadas de modo definitivo.

Y así respecto de la responsabilidad de las empresa demandadas, hoy recurrentes, la sala estima al igual que el juzgador de instancia, que excluida Blokdegal SA y su aseguradora, pues en esta última empresa realmente el actor no llego a trabajar; lo cierto es que respecto de las demás empresa y sus aseguradoras la responsabilidad debe ser mancomunada en función del tiempo que trabajo para cada una de ellas sobre el tiempo total de la prestación de servicios para todas ellas, y este criterio ha de seguir seguido por esta sala, de acuerdo con el criterio ya mantenido por este tribunal en sentencia de 13 de mayo de 2011 dictada en un supuesto de indemnización de daños y perjuicios respecto de un trabajador que había prestado servicios en diversas canteras ; y señalando la citada sentencia que: 'Y en el presente caso, no hay duda de que en la conducta culposa evidenciada por las empresas demandadas, al incumplir las normas de seguridad e higiene en el trabajo ( art. 1101 del Cc .), resulta factible diferenciar e individualizar la contribución y la concreta responsabilidad de cada una, dado que el trabajador prestó servicios para cada una de ellas en los diferentes periodos que se declaran probados en el hecho segundo del relato fáctico; periodos en los que se concretó la contribución causal de cada empresa al resultado dañoso producido. Ello comporta que la responsabilidad en el montante total de la indemnización que se reconoce a su favor, deba ser proporcional al tiempo trabajado por el demandante para cada empresa demandada que se haya dedicado a explotaciones mineras. Por lo tanto, hay que absolver a aquellas empresas cuya actividad ha sido ajena a concesiones o explotaciones mineras, como es el caso de 'GRANITOS DE PONIENTE SL', 'LITOMEGA, SL' y 'J.J. GARDIN SL', y también debe descontarse todo el tiempo en que el actor figuró afiliado al RETA durante el periodo 1º de marzo de 1.989 al 28 de febrero de 1.989, periodo durante el cual se declara probado en el hecho segundo 'in fine, que no consta haya realizado trabajos en canteras. Y respecto de las restantes empresas demandadas, deben ser condenadas al pago proporcional de 48.822 euros, según el periodo de prestación de servicios para cada una de ellas'.

Por consiguiente la sala estima acertado el criterio seguido por el juzgador de instancia en la sentencia, que establece una responsabilidad mancomunada entre las distinta empresas para las que prestaron servicios porque el trabajo en todas ellas contribuyo al desarrollo de la enfermedad sin que pueda precisarse cual influyo más o menos en razón de las condiciones de seguridad e higiene existentes, responsabilidad que luego entre cada empresa y su aseguradora será solidaria, como señalo esta sala en la sentencia de fecha 5 de abril de 2011 , y aun cuando no todas las empresa son canteras, lo cierto es que como señala el juez 'a quo' si están todas comprendidas dentro del mismo sector del trabajo con piedra y de hecho muchas comenzaron su actividad sometidas al convenio colectivo de la construcción y aprobado con efectos de 1 de enero de 2007 el primer convenio de canteras, se acogieron ya al mismo en tanto otras empresas lo hicieron al de mármoles y piedras, implicando ambos el trabajo con piedra bien extrayéndola de las canteras, bien trabajando en aserraderos, marmolerías etc; y sin duda sea cual sea el convenio aplicable parece claro que todas las actividades realizadas por el demandante implicaba trabajo con piedra y por tanto la exposición a polvo de sílice que origino la silicosis; por consiguiente y como señalo el juez de instancia siendo 5822 días trabajados ello supone el 100% de la mejora de 52.000 euros y dado el periodo trabajado en cada empresa ello supone -para Julio , para el que trabajo 487 días, o sea el 8,35% del total, lo cual supone 4.347,20 euros de esa mejora completa .Para Lemos Romero SL trabajo 4852 días divididos en: 2.168 días que suponen el 37,25% y 19.370 euros estando asegurada con Allianz; y 2.684 días , esto es el 46,10 % sin asegurar que suponen 23.972 euros y como correctamente señala el juzgador de instancia, si bien la empresa aporta recibos de años anteriores en que consta que abona la prima de una póliza de accidentes, pero no consta que sea de convenio colectivo, de hecho Allianz certifica que la empresa no estuvo asegurada sino desde 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2008, en que fue anulada por impago del último recibo ,por lo que no puede estimarse que estuvieses asegurada a efectos de lo reclamado en esta Litis antes del 1 de abril de 2001.

Para Granichan SL trabajo 299 días divididos en: 188 días asegurada con Allianz que supone el 3,14% y 1.632,80 euros, y 116 días sin asegurar que supone el 1,99% y 10.034,80 euros. Y finalmente para Rocas graníticas del condado SL, estuvo 184 días asegurada con Allianz que suponen 3,16% y 1.643,20 euros.

Y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia se estima que a la luz de los razonamientos anteriormente efectuados la sentencia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación integra de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando los recurso de suplicación interpuestos por Allianz Seguros SA, y las empresas Lemos Romero SL, Granichan SL y Rocas graníticas del Condado SL contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos numero 21/2011 seguidos a instancias de D Eugenio contra las demandadas sobre indemnización de Convenio Colectivo por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (silicosis), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.