Sentencia Social Nº 2304/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2097/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2097/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000506

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000506

SENTENCIA Nº: 2304/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ASOCIACION BIZITEGI, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintiséis de junio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 56/15, seguidos a instancia de Dª Erica frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora Dña. Erica , prestó servicios para la empresa Asociación Bizitegi, con una antigüedad desde el 3/01/2012, categoría profesional de educadora social, y salario bruto mensual de 1.993,57 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras, con una jornada parcial del 91%.

2).-La actora ha suscrito diversos contratos de trabajo temporales sin solución de continuidad, durante los siguientes periodos:

Del

Al03/01/201216/04/201202/05/201231/10/201219/11/201218/04/201325/05/201326/05/201330/05/201301/06/201301/07/201330/0 7/201303/08/201304/08/201320/08/201301/10/201302/10/201322/10/201323/10/201331/10/201318/11/201322/04/201426/05/2014 30/11/2014

Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo por obrar en la prueba documental del ramo de prueba de ambas partes.

3).-Los dos últimos contratos de trabajo son los siguientes:

- -Obra o servicio determinado suscrito el 18/11/2013, con duración desde el 18/11/2013 hasta fin de servicio, consistente en ' llevar a cabo tareas de la categoría en el centro municipal de alojamiento invernal según el lote 2 de la licitación del Ayuntamiento de Bilbao 2012 adjudicada a Bizitegi'.

- -Obra o servicio determinado suscrito el 26/05/2014, con duración desde el 26/05/2014 hasta fin de servicio, consistente en ' tareas de la categoría en el servicio municipal de albergue nocturno, financiado por el Ayuntamiento de Bilbao'.

4).-Con fecha de efectos 30/11/2014 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción del contrato suscrito el 23/05/2014.

5).-Según oficio del Área de Acción Social del Ayuntamiento de Bilbao de fecha 27/05/2015, aquella tiene en vigor dos contratos referidos al alojamiento nocturno en el Albergue con la empresa demandada:

1) Programas de Intervención Socio-Educativa y comunitaria y Centros de Acogida de Baja Exigencia y Programa de Alojamiento Invernal dirigido a personas sin techo en el municipio de Bilbao.

Está dividido en dos lotes, y el segundo engloba el alojamiento de baja exigencia y el dispositivo de alojamiento invernal. Este contrato fue adjudicado en los dos lotes a la empresa demandada por Resolución del Concejal Delegado de Contratación de fecha 2/12/2011 para un periodo de dos años con posibilidad de prórroga de uno más uno, entrando en vigor el 1/01/2012 hasta 31/12/2013. A través de diferentes resoluciones se aprobó la prórroga para el año 2014 y actualmente está en vigor la última prórroga para el año 2015. Esta dirigido a cubrir las necesidades básicas y de higiene de las personas sin techo, y funciona habitualmente desde principios de diciembre hasta finales de abril, habiendo estado abierto, dependiendo de la climatología, desde el 21/11/2012 al 18/04/2013, desde el 21/11/2013 hasta el 21/04/2014, y desde el 11/12/2014. Dispone de 50 plazas y el centro está abierto desde las 20:00 horas hasta las 9:00 horas del día siguiente. El personal está compuesto por educadores sociales.

2) Servicio de Atención Nocturna de personas sin techo en el municipio de Bilbao.

Este contrato fue adjudicado a la empresa demandada por Resolución del Concejal Delegado de Contratación de fecha 2/04/2014 para un periodo comprendido entre el 26/05/2014 y el 30/11/2014, con posibilidad de prórroga por el mismo periodo de 2015, actualmente en vigor. Está dirigido a dar alojamiento a las personas sin techo, y en situación de vulnerabilidad, a través de un centro de alojamiento de media y larga estancia, para favorecer los procesos de incorporación social. Dispone de 45 a 50 plazas y el centro está abierto desde las 20:00 horas hasta las 9:00 horas del día siguiente. El personal está compuesto por educadores sociales.

6).-Las funciones que realizaba la actora como educadora social en los servicios descritos en el apartado anterior eran los mismos en ambos casos, tales como recepción y acogida de los usuarios, entrevista, conocimiento del caso, gestión de las necesidades básicas, coordinación con otros servicios, derivaciones y gestión de conflictos.

Los usuarios son los mismos en ambos servicios.

7).-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

8).-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con resultado sin efecto

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda presentada por Dña. Erica contra Asociacion Bizitegi, S.L. y Fogasa, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora, con efectos el 30/11/2014, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la mercantil a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 6.619,74 euros, y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 65,54 euros/día.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de noviembre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, el día 1 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao ha considerado que la decisión adoptada por la Asociación Bizitegi de dar por finalizado, con efectos del 30 de noviembre de 2014, el contrato de trabajo suscrito con la trabajadora demandante el día 26 de mayo de ese mismo año, para llevar a cabo las tareas propias de su categoría de educadora social en el servicio municipal de albergue nocturno de Bilbao, constituye un despido improcedente dado, que tanto ese contrato, como el que le precedió, vigente entre el 18 de noviembre de 2013 y el 22 de abril de 2014, concertado bajo la misma modalidad para efectuar las labores de la citada categoría en el centro municipal de alojamiento invernal según el lote 2 de la licitación del Ayuntamiento de Bilbao 2012, fueron suscritos en fraude de ley. Y ello, en la medida que la demandante llevó a cabo iguales trabajos durante los dos contratos, en el mismo lugar y atendiendo a los mismos usuarios. Añade la juez 'a quo' que, en todo caso, el Consistorio prorrogó la concesión de ambos servicios para el año 2015, por lo que no existe causa para la válida extinción de la relación laboral. En lo que respecta al tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización de despido, la Magistrada toma como fecha inicial el 3 de enero de 2012, desde la que la actora ha prestado su actividad por cuenta de la demandada mediante sucesivos contratos temporales con interrupciones no significativas, siendo la mayor de un mes y una semana.

SEGUNDO.-Son dos las cuestiones de derecho que plantea la entidad condenada en el recurso de suplicación que ha interpuesto contra el expresado pronunciamiento, aunque una de ellas ¿ la referida al parámetro temporal a ponderar para fijar el importe de la indemnización de despido - la suscite indebidamente por el cauce de la revisión fáctica, dada su naturaleza jurídica, lo que no impide su examen.

De los temas enunciados, el prioritario a decidir, pues de su solución depende la revocación o la confirmación del fallo de instancia, guarda relación con la validez de la contratación temporal y de la medida impugnada en el proceso.

Alrededor de esta problemática, el recurrente articula un motivo de impugnación de la sentencia, en el que con correcto amparo procesal, denuncia la infracción de los ordinales b ) y c) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores .

En su desarrollo, aduce, de un lado, que en este caso no se ha producido una concatenación contractual en fraude de ley, ya que no existe una unidad esencial del vínculo laboral; alegato que carece de sentido pues la juzgadora no aprecia esa figura con base en una práctica empresarial ilícita deducible el examen conjunto de los doce contratos temporales celebrados y de las vicisitudes de la relación, sino de manera particularizada en dos concretos contratos de la cadena, en su consideración aislada.

Seguidamente, afirma la licitud de estos últimos, bajo el argumento de que responden a dos adjudicaciones distintas para la cobertura de programas diferentes ¿ uno, el de alojamiento invernal cuya duración viene marcada por la climatología, finalizando en torno al mes de abril, y, otro, el de albergue nocturno, que se planteó como una experiencia piloto ¿, así como la validez de la extinción acordada.

Delimitada la censura en los términos expuestos, debemos manifestar nuestra conformidad con el punto de partida del razonamiento¿ que, significativamente, el Letrado impugnante ni siquiera combate-, pues el hecho de que la actora, bajo la vigencia de los dos últimos contratos, llevase a cabo funciones similares de apoyo a los usuarios del albergue municipal de Bilbao, propias de su categoría profesional de educadora social, no basta para sostener con fundamento que la empresa hizo un uso indebido de la modalidad contractual a la que se acogió.

Al respecto, es sobradamente conocido que el Tribunal Supremo, desde la primigenia sentencia fechada el 15 de enero de 2007 (Rec. 3827/95 ), admite que los contratos para obra o servicio determinado incorporen cláusulas que hagan depender su duración de la finalización de la contrata o concesión que une a su empleadora con la entidad contratante o adjudicataria. Pues bien, en este caso la demandada recurrió correctamente a esa modalidad contractual para cubrir las necesidades de mano de obra derivada de dos concesiones administrativas diferenciadas, pese a la relación existente entre ellas: una para dar alojamiento nocturno a las personas sin techo durante el período invernal y otra, introducida de manera novedosa en el mes de abril de 2014, al menos en lo que respecta al recurso a educadores sociales, para atender, también durante la noche, y favorecer la integración social de los miembros de ese colectivo el resto del año.

Por el contrario, este Tribunal no puede mostrar su acuerdo con la conclusión a la que llega la parte recurrente, que también de manera significativa 'pasa de puntillas' sobre un extremo que resulta verdaderamente esencial a la hora de enjuiciar su decisión extintiva, cuál es la prórroga por parte del Ayuntamiento de Bilbao de los servicios objeto de los dos últimos contratos. En relación a este particular, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, recogida, entre otras, en las sentencias de 22 de septiembre de 2014 (Rec. 2689/13 ) y 20 de marzo de 2015 (Rec. 699/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que las empresas no pueden extinguir válidamente los contratos para obra o servicio determinado cuya duración aparezca vinculada a la de una encomienda mercantil o administrativa, cuando en la práctica prosigan con esa actividad más allá del tiempo concertado 'ab initio', sea a título de prórroga o de nueva adjudicación, supuestos ambos en que la relación laboral debe pervivir mientras se mantenga el encargo.

La aplicación de esa doctrina al supuesto enjuiciado obliga a entender que dado que los dos servicios municipales de atención nocturna de los que es adjudicataria la demandada y en los que ha venido trabajando la actora (en el de invierno desde el año 2012), no terminaron el 30 de noviembre de 2014, al haber sido prorrogados por el Ayuntamiento, de forma que la cobertura mediante educadores sociales ha pasado a realizarse todo el año, la actora debió continuar adscrita a los mismos, y que la decisión empresarial de ponerle fin el 30 de noviembre de 2014, antes de la finalización de la encomienda, no encuentra amparo en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un despido incardinable en la letra k) de ese mismo apartado y precepto, al no ser jurídicamente valida la causa alegada por la empresa para la extinción de la relación laboral.

Ciertamente, la situación que aquí se plantea es singular, pues cada uno de los contratos de trabajo está vinculado a un servicio concreto que no obstante tener similar contenido y ejecutarse en el mismo lugar, corresponde a programas y adjudicaciones diferentes, y se desarrolla en distintos períodos que totalizan el año (uno se extiende desde el mes de noviembre o primeros de diciembre hasta el mes de abril y, el otro, desde el mes de abril hasta el de noviembre), pero lo relevante es que se efectúan a virtud de dos contratos administrativos cuya duración inicial ha sido objeto de prórroga, por lo que estando vinculada la duración de los contratos de trabajo a la finalización de los respectivos servicios, la prórroga de éstos determina que la demandante deba continuar adscrita a los mismos y que la empresa carezca de título para extinguir la relación laboral pese a continuar el servicio.

Así lo entendió la asociación demandada que empleó a la trabajadora, para la atención del programa de alojamiento invernal, durante los períodos comprendidos entre enero y abril de 2012, noviembre de 2012 y abril de 2013, y noviembre de 2013 y abril de 2014, programa que se reanudó inmediatamente después de que se suspendiese el vigente en los restantes meses del año, en el que también trabajaba la actora, que una vez concluido el mismo debió pasar a trabajar en el invernal.

En definitiva, el hecho de que un contrato administrativo de gestión de un servicio con una duración limitada en el tiempo, al que se vincula la de un contrato de trabajo concertado para su atención, se ejecute de manera regular únicamente durante determinados meses del año, no faculta a la contratista para resolver la relación al finalizar cada período anual, tanto durante el tiempo inicialmente pactado como durante sus prórrogas, lo que atenta contra lo previsto en el contrato de trabajo y en los artículos 2.2 b ) y 8.1 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , y desconoce la esencia, naturaleza y función de la modalidad contractual a estudio en el marco de las contratas de obras o servicios.

Procede, por cuanto se ha dejado razonado, desestimar la pretensión principal deducida en el recurso y confirmar la sentencia de instancia por su segundo fundamento.

TERCERO.- Lo hasta aquí expuesto no nos exime de abordar el segundo punto de discrepancia esbozado por la parte recurrente dada su incidencia en la cuantificación de la indemnización de despido. Lo que persigue al respecto es que no se tenga en cuenta como tiempo de servicios todo el transcurrido desde la contratación inaugural, esto es, desde el 3 de enero de 2012, como ha hecho la sentencia de instancia, sino el que media desde el 26 de mayo de 2014, subsidiariamente desde el 1 de julio de 2013 y, en todo caso, desde el 25 de mayo de 2013, hasta la fecha del cese.

Para resolver esta cuestión, debemos partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en orden a la determinación del tiempo de servicios computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en aquellos supuestos en que los servicios prestados por el trabajador a la empresa, a través de sucesivos contratos temporales, se han visto interrumpidos.

Conforme a dicha jurisprudencia, elperíodo de prestación de servicios, se deberá contabilizar a partir de la fecha del primer contrato de la cadena, con independencia del carácter lícito o fraudulento de los contratos, siempre que entre ellos no haya habido una solución de continuidad significativa. Doctrina que ha ido evolucionando hacía un menor rigor en lo que respecta a la duración del referido intervalo, teniendo también presente la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, de forma que frente al criterio inicial que fijaba como barrera infranqueable el tiempo equivalente al plazo legal para ejercitar la acción de despido (veinte días hábiles, excluyendo sábados, domingos y festivos), ha venido aceptando lagunas mayores en función de las circunstancias del caso, y en particular, cuando la duración de la interrupción es ligeramente superior a la del mencionado plazo de caducidad. Así, el Alto Tribunal, ha calificado como no significativa, a los fines expresados, una interrupción de 45 días ( sentencias de 15 de mayo de 2015, Rec. 878/14 y 3 de abril de 2012, Rec. 956/11 ), o de un mes y un día (sentencia de 25 de mayo de 2015 (Rec. 1936/14 ), o de un mes (sentencia de 18 de junio de 2009, Rec. 3267/07 ).

A la luz de la doctrina expuesta, tampoco es atendible la tesis que defiende la empresa, toda vez que entre el 18 de abril de 2013, fecha de finalización del cuarto contrato de la serie, y la firma del quinto, el 25 de mayo siguiente, pasaron 36 días; entre la terminación del quinto, el 1 de junio de 2013, y la suscripción del siguiente, el 1 de julio de ese mismo año, 19 días hábiles, y entre la conclusión del undécimo, el 22 de abril de 2014 y la firma del último, el 26 de mayo de 2014, 33 días, sin que los dos intervalos que superan los 20 días hábiles, por su brevedad (36 y 33 días), quiebren el nexo contractual.

Corolario de lo indicado es el rechazo de este motivo de impugnación, y con él, el del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido por los artículos 202 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la entidad demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asociacion Bizitegi, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 26 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2097-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2097-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.