Sentencia SOCIAL Nº 2305/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 187/2019-B Sent. Núm. 2305/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 13 de julio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2305/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de
Igualdad y Bienestar Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de DIRECCION000 ,
autos nº 171/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro contra Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Igualdad y Bienestar Social , sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- La parte demandante viene prestando servicios profesionales como oficial 1º de cocina, como personal laboral de la Consejería demandada, en el centro de trabajo denominado Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 y se le aplica vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, percibiendo un salario según convenio.

II.- El Centro de Acogida Inmediata ' DIRECCION001 ' acoge a menores en situación de desamparo, y menores inmigrantes. Los empleados del Centro establecen contacto con estos menores tan pronto llegan, menores que la mayoría de los casos carecen de controles sanitarios suficientes o incluso son inexistentes.

Por ello existe una exposición de los trabajadores a todo tipo de enfermedades infectocontagiosas. Alguna de estas enfermedades, como por ejemplo tuberculosis es de alta incidencia. A los menores acogidos se les realiza el test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis, teniendo que ser alguno de ellos controlado por la Unidad de Infecciosos del Hospital de DIRECCION000 , habiéndose dado casos de virus de Inmunodeficiencia Humana, Tuberculosis, hepatitis, y ébola, entre otras enfermedades infecciosas.

DON Eleuterio , auxiliar de cocina, en el centro de trabajo denominado Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 , según consta en un informe clínico del Hospital de DIRECCION002 elaborado el 7-4-15, ha dado positivo al test Mantoux para la detección de tuberculosis.

El Centro acoge igualmente de forma puntual, menores en régimen de libertad vigilada derivados de la Fiscalía de Menores. Algunos menores acogidos presentan trastornos de conducta, por las condiciones de vida disfuncionales que arrastran a su llegada al centro y algunos incluso presentan drogodependencias. Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a mujeres, con falta de respeto de los menores varones a las directrices del personal femenino, produciéndose agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de acometimiento físico. Se han efectuado numerosos partes de incidencias y denuncias ante los tribunales por amenazas y agresiones, tanto de los menores, en ocasiones por los padres y tutores.

III.- Se emitió informe de revisión de la valoración inicial por la Responsable de la Unidad de Prevención, doña Adelaida , de 29 de abril de 2016, unido a la demanda como documento seis, que damos por reproducido.

IV.- En fecha 4 de enero de 2015 la parte actora presentó solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en modelo normalizado ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La demanda origen de las presentes actuaciones la interpuso un trabajador que presta servicios en el centro de protección de menores ' DIRECCION001 ', situado en la localidad de DIRECCION002 , dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la pretensión, tal como quedó configurada en el acto de juicio, de que se condene a su empleadora a abonarle la suma de 4.277,20 euros en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente a los meses de diciembre de 2016 a agosto de 2018, ambos inclusive.

II.- El Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000 resolvió el litigio en sentido estimatorio. Fundó su decisión en dos argumentos: de un lado, rechazó la excepción de falta de agotamiento de la vía previa prevista en el art. 58.14 del convenio colectivo para el personal laboral de la Junta; de otro, entendió que el actor estabba sometido a riesgos excepcionales en el desempeño de sus funciones como oficial 1ª de cocina, dado que los menores alojados en el centro donde trabaja padecen enfermedades y presentan problemas de conducta y agresividad, sin que su salario hubiese sido fijado en atención a esas circunstancias.



SEGUNDO.- I.- Son tres los motivos que sustentan el recurso de suplicación que ha interpuesto el Letrado de la Junta de Andalucía contra la resolución de instancia, de los que el inicial, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia del informe técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz de 10 de febrero de 2017, que concluye que en el puesto de trabajo de cocinero del centro de DIRECCION002 no se dan circunstancias que constituyan situaciones susceptibles de ser calificadas de excepcional peligrosidad y penosidad.

II.- El motivo debe prosperar pues la sentencia de instancia se ha limitado a tomar en consideración el contenido del informe de la Unidad de Prevención de 29 de abril de 2016, de revisión de la evaluación inicial de los riesgos higiénicos, psicosociales y por agresiones del centro de menores ' DIRECCION001 , referido a todo el personal del centro, en el que además se distingue la situación de los 15 educadores y monitores de la del resto del personal, sin valorar el informe técnico específico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales referido al puesto de trabajo de cocinero, que desempeñan 5 trabajadores, incluido el actor del proceso, en el que tras la visita al establecimiento educativo se llega a la conclusión indicada.



TERCERO.- I.- En los dos motivos restantes, con apoyo en la letra c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el anterior, el Letrado recurrente plantea otras tantas cuestiones concernientes a los efectos de la falta de pronunciamiento de la Comisión Paritaria y al fondo de la pretensión ejercitada.

II.- El primer problema que suscita ha sido resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de febrero, 2 de abril y 12 de noviembre de 2019 ( Rec. 670/17, 322/17 y 936/17), en las que se afirma que el órgano paritario creado por el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Junta de Andalucía ha de ejercitar la competencia que le atribuye el art. 58.14 de manera temporánea, de modo que si transcurre un dilatado período sin que dé respuesta a la solicitud formulada por el trabajador para que se le reconozca el plus que regula, el trámite preprocesal ha de considerarse cumplido a fin de asegurar el debido respeto al derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución .

Doctrina que resulta de aplicación en este caso pues habiendo presentado el actor la solicitud de reconocimiento del plus el 4 de enero de 2015, conforme a lo dispuesto en el punto 1 del apartado 2 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 por el que se rige esta materia, la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo no requirió la elabración de los informes a los que se refieren los puntos 2 y 3, lo que impidió que las fases previstas se desarrollasen en el plazo máximo de tres meses establecido en los mismos, y determinó que la Subcomisión no elaborase una propuesta de resolución ni la elevara a la Comisión Paritaria del Convenio y que ésta no se manifestara al respecto. No fue hasta el 10 de febrero de 2017, 10 días antes de la presentación de de la demanda rectora de autos cuando el Centro de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe referido al puesto de trabajo de cocinero, que tampoco dió lugar a actuaciones posteriores.

Lo expuesto aboca a la conclusión de que la falta de pronunciamiento del órgano paritario que esgrime la parte recurrente como obstáculo a la viabilidad de la acción ejercitada en estos autos trae causa de la propia demora de la Administración en la sustanciación del expediente y en el sometimiento de la cuestión a la citada comisión, por lo que el trámite previo exigido por la norma paccionada ha de considerarse cumplido.



CUARTO.- I.- El segundo tema de fondo que aborda el recurso ha sido analizado por esta Sala en sentencias de 8 de enero y 8 de junio de de 2020 (Rec. 2084/18 y 3737/18), conociendo de asuntos análogos tramitados a instancia de otros trabajadores que prestan como cocineros o auxiliares de cocina en el mismo centro de trabajo donde desarrolla su actividad el demandante y que figuraban también entre los 5 empleados de dicho Departamento a los que hacía referencia el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de 10 de febrero de 2017, y a la solución a la que en dichas resoluciones llegamos debemos estar también en este caso por elementales razones de coherencia y seguridad y de igualdad en la aplicación de la ley.

II.- Del mencionado informe se colige que en el puesto de trabajo del actor, a diferencia del desempeñado por los educadores, no concurren riesgos o circunstancias verdaderamente excepcionales que le hagan tributario del plus reclamado, lo que no se puede deducir del mero hecho de que en el centro de trabajo se atienda a menores de edad en situación de desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, parte de los cuales presentan trastornos de comportamiento y adicciones a estupefacientes y padecen enfermedades contagiosas, pues lo relevante a efectos del devengo del complemento litigioso no es el centro de trabajo al que se está destinado sino las circunstancias y riesgos concurrentes en el concreto puesto desempeñado.

Pues bien, a la luz de este criterio, el contacto con los cocineros con los menores es reducido al igual que la exposición a los factores de riesgo. En tal sentido en el informe referenciado los riesgos por agresiones se encuadran en el mismo nivel (III) que el de accidente, los psicosociales en los niveles III y IV, que es el inferior, y los biológicos en el II, no llegando ninguno de ellos al nivel I, lo que supone que los riesgos detectados no pueden considerarse excepcionales y nos conduce a la estimación del último motivo formulado.



QUINTO.- Cuanto se deja argumentado determina el éxito del recurso, la revocación del fallo de instancia y la desestimación de la demanda origen de las actuaciones, sin que dado el signo del recurso haya lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000 en los autos nº 171/2017, seguidos a instancia de D. Alejandro frente a las Consejerías de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, que se revoca. En su lugar, desestimando la demanda origen de las actuaciones absolvemos a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.