Sentencia Social Nº 2306/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3454/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0008002

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 23 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2306/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30 de Septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 221/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA INTERCOMARCAL, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Allbecon Spain ETT, S.L., REMCO S.L. y PLASTICOS NIYU. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-3-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30-9-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo tener y tengo a la parte actora por desistida de su acción frente a Roytec SL; que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Allbecon Spain ETT SL y por Remco SL y, desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, absuelvo a las demandadas de los pedimentos articulados en su contra, con expresa confirmación de la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Doña Eugenia , mayor de edad y con Documento Nacional de Identidad número 6534407S, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- La actora ha estado en situación de alta por cuenta de Allbercon Spain ETT SL de 24 de septiembre a diciembre 14 de diciembre de 2002 y de 26 febrero a 9 de septiembre de 2003.

3.- Doña Eugenia ha sido puesta a disposición de las empresas y períodos que se indican:

- Remco, S.L., para prestar servicios como peón e inicio de actividad el día 24 de septiembre de 2002 y funciones auxiliares de montaje de complementos electrónicos y repasar soldaduras.

- Plásticos Niyu SL, para prestar servicios como Nivel 2, funciones de auxiliares de manipuladora, embalado, etiquetado y encajado de piezas de plástico e inicio de actividad el día 13 de mayo de 2003.

- Plásticos Niyu, para prestar servicios como Nivel 2, funciones auxiliares de manipuladora, embalado, etiquetado y encajado de piezas de plástico e inicio de actividad el día 25 de agosto de 2003.

- Roytec, SL, 26-2-2003, grupo 1 y funciones auxiliares de manipulado, verificado y empaquetado de piezas de automoción.

4.- La actora acudió a los servicios médicos de Mutua Intercomarcal el día 4 de septiembre de 2003. Refería dolor de larga evolución e iniciado en agosto en codo y la inexistencia de traumatismo. Fue diagnosticada de epicondilitis derecha por causa no laboral y remitida a su médico de cabecera.

5.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 4 de septiembre de 2003, siendo extendido parte de baja por enfermedad común. Fue reconocida médicamente por el CRAM el día 3 de mayo de 2004, recogiendo el informe que la actora refiere dolor a nivel de epicóndilo derecho iniciado en agosto de 2003, siguiendo tratamiento analgésico-antinflamatorio, infiltraciones y rehabilitación funcional, encontrándose en dicho momento pendiente de intervención quirúrgica. Fue intervenida el día 17 de septiembre de 2004.

6.- Seguido expediente sobre determinación de contingencia, el dictamen de la CEI de 21 de septiembre de 2004 informó sobre la existencia de un proceso iniciado el día 4 de septiembre de 2003 como derivado de enfermedad común.

7.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de octubre de 2004 declaró que la situación de incapacidad temporal iniciada por la actora, Doña Eugenia , el día 4 de septiembre de 2003 derivada de enfermedad común. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

8.- La profesión de la actora es manipuladora.

9.- Allbecon Spain ETT SL tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con Mutua Intercomarcal, quien manifiesta subrogarse en las obligaciones de aquella por encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y no existir descubierto de cotizaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda origen de autos, por la que se pretendía la declaración de que el proceso de IT iniciado por la trabajadora demandante el día 4-9-2003 deriva de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad profesional. Recurre en suplicación la representación letrada de la actora, en cuyo único motivo de recurso, de censura jurídica, acusa infracción del artículo 116 LGSS , alegando, en síntesis, que la epicondilitis padecida por la actora en el ejercicio de sus funciones de manipuladora deriva de enfermedad profesional, en cuanto es incardinable en el RD 1995/1978, dentro del apartado E.6 b) relativo a las "enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas".

SEGUNDO.- El citado artículo 116 LGSS define la enfermedad profesional como aquella que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que expresamente se especifiquen y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que se indiquen para cada enfermedad profesional. Las enfermedades contraídas en el trabajo pero en actividad o por la acción de sustancias o elementos no indicados el cuadro, pueden llegar a tener la consideración de accidente de trabajo en virtud del artículo 115.2 e) de la LGSS .

Entre las enfermedades profesionales que recoge el citado RD 1995/1978, se incluye, en el apartado E), relativo a las "enfermedades profesionales producidas por agentes físicos", en el punto 6,b), el epígrafe "enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas", para a continuación relacionar una lista de dolencias concretas, ocasionadas por aquella fatiga y en la que se recoge: "tenosinovitis de los mozos de restaurantes, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etc."; y la "periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc.".

No se menciona, pues, la epicondilitis, sin embargo, aunque no sea aplicable al caso por razones de derecho intertemporal, sí nos sirve a efectos de interpretación auténtica el hecho de que en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, establecido por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2007 , se incluye a la epicondilitis dentro del grupo de las enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. De lo que se colige que, tanto ahora como antes, la epicondilitis debe incluirse dentro de estas enfermedades.

Consta que la actora padece una epicondilitis. En muchos casos la epicondilitis puede ser una patología laboral, en muchos otros puede tener un origen común. Y tanto puede deberse a movimientos repetitivos del codo, como también a un esfuerzo excesivo, un golpe o un mal gesto. Así, en reciente STS 25/1/2006 se consideró como derivada de accidente de trabajo una epicondilitis que se manifiesta como consecuencia de un sobreesfuerzo en el trabajo.

La actividad de la actora es la de manipuladora. Aunque tal actividad no se incluye entre las profesiones que enumera el punto 6- b) del listado de enfermedades profesionales, es lo cierto que el empleo de la abreviatura "etc." tras la enumeración de profesiones permite sostener que el listado de actividades es abierto, esto es, que no agota todas las que pueden tener cabida en el apartado en cuestión. Y, por otra parte, no ofrece duda que las tareas de tal actividad comportan movimientos repetitivos de extremidades superiores, que pueden generar la dolencia, por lo que también cabe, por analogía, incluir la actividad dentro de las contempladas en el listado.

La enfermedad profesional se basa en una presunción legal (STS 19-5-1986 y 25-1-1991 ) surgida de un doble listado de actividad y enfermedad. De modo que si la enfermedad está en el listado hay una presunción iuris et de iure de que es profesional y no se impone la prueba de la relación de causalidad. La regla general en esta materia es, así pues, la de que, acreditada la realización del trabajo en actividad listada y la aparición de la enfermedad prevista para esa actividad, la calificación de enfermedad profesional se impone de forma automática. Por tanto, el nexo de causalidad entre la enfermedad y el trabajo no queda en ningún caso al arbitrio judicial, por lo que diagnosticada o detectada la enfermedad en un trabajador por cuenta ajena, incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y probada la existencia en el centro de trabajo del elemento enfermante, hay una presunción iuris et de iure de que existe esa exigida relación de causalidad, sin que pueda el Juez declarar que la invalidez no es derivada de enfermedad profesional, a no ser que se probara que la dolencia diagnosticada no tenía relación alguna con la actividad laboral habitualmente desempeñada por el trabajador.

En el presente caso, como bien señala la parte recurrente, nos encontramos con que la actora padece una enfermedad incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, desarrollando habitualmente una actividad que implica la realización de movimientos repetitivos (el elemento enfermante), por lo que debe operar la presunción legal comentada a favor del origen profesional de la enfermedad, que no se desvirtúa al no haberse acreditado un origen extraprofesional de la dolencia.

El recurso se estima, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona en autos núm. 221/2005 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSS, la TGSS, Mutua Intercomarcal, "Allbecon Spain ETT, S.L.", "Remco, S.L." y Plásticos Niyu sobre determinación de contingencia, y, en su consecuencia, revocamos dicha resolución, y, estimando en parte la demanda origen de autos, declaramos que el proceso de incapacidad temporal de la actora iniciado el 4-9-2003 deriva de enfermedad profesional, condenando al INSS, a la TGSS, a Mutua Intercomarcal y a "Allbecon Spain ETT, S.L." a estar y pasar por dicha declaración, así como a la Mutua Intercomarcal a abonar a la actora el subsidio de incapacidad temporal por dicha contingencia en la cantidad que reglamentariamente corresponda hasta que concurra causa legal de extinción, sin perjuicio de las responsabilidades legales que incumban al INSS y a la TGSS, absolviendo a los restantes demandados de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.