Sentencia Social Nº 2307/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5873/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8001984

F.S.

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2307/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosana y Valentín frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 10 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 39/2013 y siendo recurrido/a Grupo BN Facility Services, SA y Educat Serveis Auxiliars SCCL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15-1-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A., sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Las actoras venían prestando servicio para GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A., con las siguientes condiciones:

- Dª. Rosana , con antigüedad desde 01.06.1999, categoría profesional de Limpiadora, jornada a tiempo parcial de 23 horas y 39 minutos semanales, y salario mensual bruto de 779,09 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

- Dª. Valentín , con antigüedad desde 24.09.1998, categoría profesional de Limpiadora, jornada a tiempo parcial de 21 horas y 39 minutos semanales, y salario mensual bruto de 834,45 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

(f. 185 a 213, 171 y 177).

SEGUNDO.- La empresa GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A. tenía suscrito con el COL.LEGI ESCOLA PIA DE SABADELL contrato de prestación de servicios, para realizar el servicio de limpieza, que cubría el período de un curso escolar, desde septiembre a junio (interrogatorio del legal representante, f. 100 a 109).

TERCERO.- Durante los meses de julio y Agosto las actoras prestaban igualmente servicio para GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A., siendo destinadas a otros clientes como Banco de Sabadell, Catalunya Banc, S.A., entre otros (interrogatorio de las actoras, testifical de D. Juan Manuel , Director del Colegio, que merece credibilidad a este Juzgador, f. 251).

CUARTO.- La empresa EDUCAT SERVEIS AUXILIARS, S.C.C.L. comunicó a las actoras que con fecha 26.11.2012 por motivo de subrogación eran dadas de alta en la empresa, indicándoles su horario:

- A Dª. Rosana : 22 horas y 50 minutos a la semana. De Lunes a Viernes salvo festivos, de 17:30 h a 21:40 h y Viernes de 15:30 h a 17:30 h Desde el uno de Septiembre al 30 de Junio.

- A Dª. Valentín : 20 horas y 50 minutos a la semana. De Lunes a Viernes salvo festivos, de 17:30 h a 21:40 h Desde el uno de Septiembre al 30 de Junio.

(f. 87 y 91)

QUINTO.- GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A. mediante escrito de 06.11.2012 comunicó a las actoras 'que a partir del día 23 de noviembre de 2012 ha sido rescindido a esta empresa, el contrato de prestación de servicios con Escola Pía, en cuyas dependencias tiene Vd. su puesto de trabajo.

Dado que dichos servicios de limpieza han sido condedidos a la empresa Educat Serveis Auxiliars, SCCL...según previene el artículo 65 del vigente Convenio Autonómico de limpieza de edificios y locales de Cataluña, deberá usted pasar a formar parte de su plantilla, a partir de la fecha citada y para la jornada del puesto de trabajo que Vd. ocupa'.

(f. 173 y 175)

SEXTO.- GRUPO BN FACILITY SERVICES, S.A. remitió escrito a EDUCAT SERVEIS AUXILIARS, S.C.C.L., que se da por reproducido, en el que se hace constar '...En relación al resto de la plantilla, ninguna de ellas tiene contrato discontinuo, por lo que los meses que no presten sus servicios en el colegio deberán disfrutar sus vacaciones o bien deberán completarles la jornada en otro u otros centros de trabajo' (f. 219).

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo para el sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña (DOGC. núm. 6072 de 22.02.2012), que en su art. 65.2, sobre subrogación, dispone:

'Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra-convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente'.

OCTAVO.- Instada papeleta de conciliación, el acto de conciliación se encontraba señalado para el día 10.06.2013 (f. 7).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes, Dª Rosana y Dª Valentín , interponen recurso de suplicación frente a la sentencia nº 171/2013 dictada el 10/05/13 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos 39/2013, seguidos en materia de despido.

La sentencia recurrida estima la excepción de inadecuación de procedimiento sin entrar a resolver el fondo de asunto, por considerar que en el contrato de trabajo que las demandantes tenían con GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A, (en adelante GRUPO BN), se ha subrogado la empresa EDUCAT SERVEIS AUXILIARS SCCCL (en adelante EDUCAT) y que si las actoras tienen una jornada inferior no hay extinción contractual, pues la relación contractual continúa vigente, sino una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que la modalidad procesal correspondiente es la prevista en el art.138 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de EDUCAT SERVEIS AUXILIARS SCCL y por la representación procesal de GRUPO BN FACILITY SERVICES.

SEGUNDO.-Con amparo en el art. 193 c) LRJS la recurrente denuncia la infracción de los arts. 65.2 y 4 C.Col de limpieza de edificios y locales de Catalunya (DO. Generalitat de Catalunya 22 febrero 2012, núm. 6072, [pág. 8357]; rect. DO. Generalitat de Catalunya 22 octubre 2012, núm. 6237, [pág. 50194]) al considerar que se producen tales infracciones porque las trabajadoras, durante los meses de julio y agosto, prestaban servicios para GRUPO BN, pero en centros distintos del COL LEGI ESCOLA PIA DE SABADELL, como el Banco de Sabadell, Catalunya Banc, etc, y que, por tanto, dado que en esas dependencias no se ha producido cambio de concesionario 'no ha existido subrogación en la parte de jornada' que las actoras dedicaban a estos últimos clientes, deberá ser la codemandada GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A. quien debe seguir siendo la empresaria de las actoras al continuar con la contrata de esos centros de trabajo ajenos al COL LEGI ESCOLA PIA DE SABADELL. Afirma también infringidos el art.41 ET y los arts .55.1.2 y 3; y el art.56.1 ET al considerar que por GRUPO BN FACILITY no podemos hablar de que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una extinción total de la relación laboral respecto a la parte de la jornada que las actoras realizaban para ella en aquellos meses y sobre la que no operó la subrogación, por lo que debió estimarse la existencia de despido ante la falta de formalidad en que se produce y de causa, declarando la improcedencia del despido y la condena de GRUPO BN FACILITT SERVICES S.A. a optar entre readmitir a las actoras con abono de los salarios dejados de percibir o el abono de la máxima indemnización legal.

La impugnante, EDUCAT, se adhiere a la tesis de la recurrente, y afirma que EDUCAT se subrogó para el único supuesto concreto de las dependencias del colegio de Escuelas Pias en la localidad de Sabadell, sin que se produzca la subrogación para la limpieza de otros centros de trabajo. En conclusión, afirma que hubo una subrogación parcial, quedando viva y vigente la relación laboral de las actoras en la proporción correspondiente con la demandada GRUPO FACILITY SERVICES. Para terminar, la impugnante pide la estimación del recurso formulado por las actoras.

La impugnante, GRUPO BN, considera que no ha habido extinción contractual, por lo tanto, no hay base para la acción de despido, sino una simple modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por haberse visto afectada la jornada de trabajo y por extensión el salario, por lo que la modalidad procesal que correspondía es la prevista en el art.138 LRJS , de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Una vez fijado el objeto de gravamen, hay que partir de los siguientes hechos declarados probados,que no han resultado modificados en esta alzada y que, resumidamente, en lo que aquí interesa, arrojan el siguiente relato:

1) Las demandantes prestaban sus servicios para GRUPO BN con la categoría profesional de limpiadora y jornadas a tiempo parcial de 23 horas y 39 minutos semanales y de 21 horas y 39 minutos semanales. dichos servicios los prestaban en el COL LEGI ESCOLA PIA DE SABADELL con quien GRUPO BN tenía un contrato de prestación de servicios de limpieza que cubría el período de un curso escolar: desde septiembre a junio.

2) Durante los meses de julio y agosto las actoras prestaban sus servicios para GRUPO BN, que las destinaba a otros clientes: BANCO SABADELL, CATALUNYA CAIXA, etc.

3) EDUCAT SERVEIX AUXILIARS comunicó a las actoras que con fecha 26/11 /12 con motivo de la subrogación de la empresa en el contrato de limpieza del COL LEGI ESCOLA PIA, eran dadas de alta en la empresa en las siguientes condiciones: Jornada: una trabajadora e 22 horas y 50 minutos semanales; y la otra trabajadora 20 horas y 50 minutos. En ambos casos: desde 1 de Septiembre a 30 de junio.

El precepto que se dice infringido (art.65.2 y 4 CCol) dispone :

Artículo 65. Normas reguladoras de la estabilidad en el empleo para el personal sujeto al ámbito de este Convenio en los casos de sustitución de una empresa por otra

Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este Convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario de la contrata, se pactan las siguientes normas:

1. Cuando la empresa o institución principal decida prescindir del contratista que viene realizando el servicio y pasar a realizarlo directamente ella misma, siempre que para ello precise contratar personal adicional al de su propia plantilla, deberá incorporar los trabajadores que venían realizando el servicio por cuenta del mencionado contratista, sean cuales fuesen la modalidad y condiciones de su contrato laboral.

Por el contrario, si la empresa o institución principal pasara a realizar directamente el servicio mediante trabajadores que ya pertenecían a su propia plantilla antes de notificar la resolución de la contrata, no estará obligada a incorporar la plantilla que venía realizando el servicio por cuenta del concesionario saliente.

En el caso de que la empresa o institución principal rescindiera el contrato de arrendamiento de los servicios de limpieza con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra empresa el mencionado servicio de limpieza, siempre que se contrate a dicha empresa en un plazo de un año a contar desde la rescisión del anterior, la nueva concesionaria de limpieza tendrá que incluir en su plantilla a todo el personal afectado de la primera empresa como si de una subrogación normal se tratara. Y si la empresa cesante hubiera indemnizado a su personal, tendrá derecho a percibir de la nueva adjudicataria el coste de la indemnización abonada.

2. Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra-convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

También serán respetadas otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores al término de la contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria, según ha quedado establecido en el artículo 11 de este convenio y en normativa concordante.

En el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

4. Los trabajadores a los que sólo les afecte el cambio de concesionario en una parte de su jornada laboral recibirán, con relación a dicha parte de su jornada, el mismo tratamiento y derechos que los trabajadores referidos en el anterior apartado 2, Además, tanto el concesionario saliente como el nuevo adjudicatario respetarán, cada uno en proporción a la parte de la jornada que los vincula con el trabajador, el complemento salarial establecido en el artículo 81, el tiempo de desplazamiento desde el local de una contrata al de otra y el tiempo de descanso para bocadillo que el trabajador tuviera que recibir en el caso de depender de un solo contratista.

Partiendo de dichos datos fácticos y normativos, debemos empezar diciendo que esta Sala ha venido a sostener en casos semejantes al de autos, entre otras, en la sentencia de , 21 Dic. 2012, Rec. 172/2012 que 'Citamos por todas la sentencia de esta Sala de 14/4/2011 num. de recurso 2271/2010 cuando, en un supuesto idéntico a salvo del nombre y circunstancias del trabajador, razonábamos : ' ...a tenor de la reiterada doctrina jurisprudencial desarrollada a partir de la invocada por la recurrentecontenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8299) y posterior, en la que se discute si cabe o no una subrogación parcial en el contrato de trabajo del trabajador afectado a cuya conclusión afirmativa llega a través del siguiente razonamiento: ' La tesis de la sentencia recurrida es que pese a que la adscripción del trabajador en el 'Banco C.' no era a tiempo completo, dado que en el hecho probado sexto consta que el trabajador cumplía el 85% de su jornada en dicha entidad, ello determina la adscripción a 'S., SA',pues esta y no otra es la interpretación que cabe el art. 14 del Convenio Colectivo , que extiende la obligación de subrogación a todos los operarios que de modo efectivo presten sus servicios en las dependencias o centro en el momento de la contrata, con independencia de que una parte mínima de la jornada se preste en centro de trabajo de otra empresa. Dicha tesis es correcta; una interpretación finalista del art. 14 del Convenio Colectivo , nos lleva a dicha conclusión pues, si en dicho artículo se dice que la nueva empresa adjudicataria, está en todo caso, obligado a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos como razona la sentencia recorrida, el hecho de que una parte mínima de la jornada laboral se desarrolle en un centro de trabajo no objeto de la nueva contrata, no impide, con la limitación contenida en dicha sentencia, que se lleve a cabo la subrogación del contrato discutido; no estamos ante una subrogación por cambio de objeto, que sigue siendo el mismo, sino por cambio del titular de la contrata; siendo irrelevante que el contrato de trabajo sea fijo o temporal, en cualquiera de sus modalidades, bastando con que el trabajador preste sus servicios de modo efectivo en las dependencias o centro objeto de la contrata en el momento en que concluyó.'

La aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado comporta que la empresa recurrente, nueva adjudicataria del servicio de vigilancia contratado por el Servei d'Ocupació de Catalunya por el tiempo de 5 horas de trabajo (jornada de 8,30 a 13,30 de lunes viernes que realizaba el demandante en la anterior empresa, según se acredita en el hecho probado tercero), deba subrogarse en el contrato de trabajo del actor, exclusivamente, en la parte a que se refiere al lugar de trabajo objeto de subrogación, con independencia de que el trabajador viniera desarrollando parte de su jornada laboral en otro u otros centros de trabajo, es decir, una relación laboral que era única, se desdobla en dos al producirse, por virtud de la norma convencional referida, la subrogación parcial, es decir, la sustitución de la persona del empresario anterior respecto al lugar objeto de subrogación, lo cual comporta que respecto del resto de la jornada, no asumida por la empresa recurrente, que el trabajador tenía derecho a seguir prestando servicios para la empresa PROVINEN SEGURIDAD, S. A. y a que ésta le diera ocupación efectiva por el resto de la jornada de trabajo que efectuaba, cuestión que no se ha planteado en los presentes autos en los que el trabajador demandante únicamente accionaba en reclamación del derecho a que se le reconociera por la empresa subrogada la totalidad de la jornada .' . La misma doctrina se contempla en la sentencia de esta Sala de 12 Jul. 2012, Rec. 1609/2011 .

Trasladando esta doctrina al caso de autos, se desprende que la obligación que tenía EDUCAT SERVEIS AUXILIARS, S.C.C.L. de subrogar a las actoras en sus contratos derivada del precepto del convenio transcrito únicamente resultaba aplicable en la parte de jornada a que se refiere al lugar de trabajo objeto de subrogación ( el COL LEGI ESCOLA PIA) durante los meses de septiembre a junio, lo cual comporta que respecto del resto de la jornada en que prestaban servicios durante los meses de julio y agosto , no asumida por la empresa EDUCAT, las actoras tenían derecho a seguir prestando servicios para la empresa GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A. y a que ésta le diera ocupación efectiva en dichos períodos.

Partiendo de tales premisas, podemos compartir las consideraciones que hace la sentencia de instancia, en cuanto estima la excepción de inadecuación de procedimiento por considerar que debió ejercitarse la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero únicamente respecto a la empresa EDUCAT SERVEIS AUXILIARS S.C.C.L. pues se desprende de los hechos declarados probados que ésta subrogó a las actoras en la parte de la jornada relativa al colegio mencionado ( por lo que no existió despido al no haber negación del vínculo laboral por parte de la nueva empleadora) , y que éstas actoras antes de la subrogación venían prestando sus servicios con jornada a tiempo parcial durante un número de horas inferior al que prestaban en el mismo colegio para la nueva empleadora EDUCAT, lo que podría suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin que esta Sala pueda entrar a resolver lo referente a la misma al no haber sido alegada ni ejercitada dicha acción por las actoras. En efecto, la doctrina del TS tiene dicho que la acción de despido tiene como presupuesto la negación del vínculo laboral, pero no puede servir para atacar las disminuciones de jornada así lo indicaban las STS de 7 de abril (RJ 2000, 3287) -rcud. 1746/1999 - y 20 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 10294 ) -rcud. 1417/2000 -).STSJ de 1 junio 2012. RJ 2012 8324 y 15 de octubre de 2013 (RCUD 098/12 que ' La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ), aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.'

Así mismo en las SSTS de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina y en la segunda de ellas se afirma: 'Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2.010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 ETque la jornada de trabajo se pueda reducir'por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ...', regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad ( art. 47.1 ET ) a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 ET , pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.'.(...)Con arreglo a esa doctrina no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despidoparcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada.Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada,si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T . de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores .'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en STSJ Catalunya núm. 8314/2005 de 3 noviembre . AS 2006349 ' la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial'. Cualesquiera reducción de jornada permitirá la aplicación de los criterios legales contenidos en el citado art. 41 del ET o, y más probablemente para el supuesto de autos, de los previstos en el art. 50 del ET . Pero es obvio que no es esta la cuestión discutida en estas actuaciones.'

Pero no podemos llegar a idéntica consideración respecto a la codemandada GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A. pues las actoras tenían derecho a seguir prestando servicios y a que ésta le diera ocupación efectiva por el resto de la jornada de trabajo durante los meses de julio y agosto, por lo que al constar en el hecho quinto de la sentencia, que la empresa remitió un escrito en fecha 6-11-2012 comunicando a las actoras que a partir del día 23 de noviembre de 2012 había sido rescindido el contrato que tenía con Escola Pía en las dependencias en que las actoras prestaban servicios y que a partir de esa fecha pasarían a formar parte de la plantilla de la empresa Educat Serveis Auxiliars S.C.C.L. para la jornada del puesto de trabajo que ocupa, constando además que la empresa remitió escrito a EDUCAT en el que le decía que respecto a los meses en que no prestasen servicios en el colegio la plantilla ( en referencia a las actoras) deberían disfrutar de vacaciones o bien completarles la jornada en otro u otros centros de trabajo, no podemos negar que ello vino a constituir una negación del vínculo laboral que las actoras tenían en la parte de la jornada que efectuaban los meses de julio y agosto, constituyendo un despido total de la parte de la jornada respecto de la que ostentaba su condición de empleadora GRUPO BN respecto a las actoras.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, revocando parcialmente la sentencia para estimar la demanda interpuesta respecto a GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A., declarando la improcedencia del despido en cuanto a la parte de la jornada a tiempo parcial que desempeñaban las actoras correspondiente a los meses de julio y agosto, debiendo condenar a la empresa a optar entre la readmisión y salarios de tramitación y la indemnización en los términos del fallo de esta resolución. Para el cálculo de la indemnización debe estarse a la antigüedad y salario que constan en el incombatido hecho probado 1º, con las particularidades que expondremos.. A su vez, recordar lo que ordena la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , relativa a la indemnización por despidoimprocedente, a cuyo tenor, en lo que ahora resulta relevante:

' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley'.

También debemos tener presente que esta Sala ha venido sosteniendo que en el caso de aquellos trabajadores a tiempo parcial que prestan sus servicios solo unos meses al año o unos días a la semana o al mes,la indemnización se abona, igualmente, por años de servicio, pero descontando los periodos de inactividad. De este modo, podría decirse que, en este caso, rige la regla de la proporcionalidad ( TSJ La Rioja 9-5-02, EDJ 130028; TSJ La Rioja 8-3-05, EDJ 34763; TSJ Cataluña 6-02-08, EDJ 35924). Por ello, en el caso de autos no ha de estarse a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados que corresponden a la jornada laboral de los meses de julio y agosto que correspondía mantener vigente a la empresa GRUPO BN respecto a las actoras.

También debemos aplicar la regla de proporcionalidad respecto a los salarios de tramitación, pues ha declarado el Tribunal Supremo - si bien en caso de trabajadores fijos discontinuos- que ' en caso de adeudarse salarios de tramitación,no deben aplicarse en el periodo en que el trabajo de temporada ha terminado (TS 2-7-13, EDJ 142901)', considerando esta Sala que no puede devengar salarios de tramitación durante el período de tiempo en que las trabajadoras trabajan para la empresa EDUCAT en los meses de septiembre a junio. La indemnización por despido y salarios de tramitación que corresponde a las actores es:

a) Rosana tiene una antigüedad en la empresa GRUPO BN desde 1-6-99 y salario bruto con prorrata de pagas extras de 779,09 euros (25,61 euros de salario diario). El despido produjo sus efectos el 23-11-2012, por lo que el cálculo de la indemnización sería:

+1-6-99 a 11-2-12 ( si atendemos a la jornada anual 12 años 8 meses y 11 días )

La proporción respecto a la jornada para los meses de julio y agosto son 772,39 días a razón de 45d x año de servicio = 2.438,74 euros

+12-2-12 a 23-11-12 ( si atendemos a la jornada anual 285,78 días )

La proporción respecto a la jornada para los meses de julio y agosto son 47,63 días a razón de 33d x año de servicio = 110,28 euros

TOTAL indemnización = 2549,02 euros

Los salarios de tramitación devengan sólo los meses de julio y agosto a razón de 25,61 euros diarios

a) Valentín tiene una antigüedad en la empresa GRUPO BN desde 24-9-98 y salario bruto con prorrata de pagas extras de 834,45 euros (27,43 euros de salario diario). El despido produjo sus efectos el 23-11-2012, por lo que el cálculo de la indemnización sería:

+24-9-98 a 11-2-12 ( si atendemos a la jornada anual 13 años 4 meses y 19 días )

La proporción respecto a la jornada para los meses de julio y agosto son 814,28 días a razón de 45d x año de servicio = 2.753,69 euros

+12-2-12 a 23-11-12 ( si atendemos a la jornada anual 285,78 días )

La proporción respecto a la jornada para los meses de julio y agosto son 47,63 días a razón de 33d x año de servicio = 117,94 euros

TOTAL indemnización = 2871,639 euros

Los salarios de tramitación devengan sólo los meses de julio y agosto a razón de 27,43 euros diarios

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Dª Rosana y Dª Valentín , contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona , en los autos núm. 39/2013, seguidos a instancia de Dª Rosana y Dª Valentín , contra GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A. y EDUCAT SERVEIS AUXILIARS SCCL y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia respecto a la demandada EDUCAT SERVEIS AUXILIARS SCCL y revocamos parcialmente la sentencia para condenar a la codemandada GRUPO BN FACILITY SERVICES S.A. con estimación PARCIAL de la demanda rectora de autos:

1. Debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido de las actoras acordada con efectos de 23 de noviembre de 2.012 en la parte de la jornada correspondiente a los meses de julio y agosto que venían prestando servicios aquéllas, condenando, en su consecuencia, a ésta a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a las demandantes en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual en la parte de dicha jornada, o bien les indemnice en la suma de 2.549,02 euros a Rosana y de 2.871,639 euros a Valentín , advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de las despedidas en aquella parte de la jornada.

2. En caso de que la empresa OPTE por la readmisión de las trabajadoras, se le condena, igualmente, a abonar a éstas los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir devengados únicamente los meses de julio y agosto hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo durante dichos meses, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un salario diario por importe de 25,61 euros para Rosana y de 27,43 euros para Valentín

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que emite el Magistrado D. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

Haciendo uso de la facultad conferida por el art.260.2 de la LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar, con la mayor consideración y respeto, de la opinión de la mayoría de la Sala, y del criterio adoptado por ésta, por los siguientes motivos:

Hay que partir de los siguientes hechos declarados probados, que no han resultado modificados en esta alzada y que, resumidamente, en lo que aquí interesa, arrojan el siguiente relato:

1) Las demandantes prestaban sus servicios para GRUPO BN con la categoría profesional de limpiadora y jornadas a tiempo parcial de 23 horas y 39 minutos semanales y de 21 horas y 39 minutos semanales. dichos servicios los prestaban en el COL LEGI ESCOLA PIA DE SABADELL con quien GRUPO BN tenía un contrato de prestación de servicios de limpieza que cubría el período de un curso escolar: desde septiembre a junio.

2) Durante los meses de julio y agosto las actoras prestaban sus servicios para GRUPO BN, que las destinaba a otros clientes: BANCO SABADELL, CATALUNYA CAIXA, etc.

3) EDUCAT SERVEIX AUXILIARS comunicó a las actoras que con fecha 26/11 /12 con motivo de la subrogación de la empresa en el contrato de limpieza del COL LEGI ESCOLA PIA, eran dadas de alta en la empresa en las siguientes condiciones: Jornada: una trabajadora e 22 horas y 50 minutos semanales; y la otra trabajadora 20 horas y 50 minutos. En ambos casos: desde 1 de Septiembre a 30 de junio.

El precepto que se dice infringido (art.65.2 y 4 CCol) dispone :

Artículo 65. Normas reguladoras de la estabilidad en el empleo para el personal sujeto al ámbito de este Convenio en los casos de sustitución de una empresa por otra

Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este Convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario de la contrata, se pactan las siguientes normas:

1. Cuando la empresa o institución principal decida prescindir del contratista que viene realizando el servicio y pasar a realizarlo directamente ella misma, siempre que para ello precise contratar personal adicional al de su propia plantilla, deberá incorporar los trabajadores que venían realizando el servicio por cuenta del mencionado contratista, sean cuales fuesen la modalidad y condiciones de su contrato laboral.

Por el contrario, si la empresa o institución principal pasara a realizar directamente el servicio mediante trabajadores que ya pertenecían a su propia plantilla antes de notificar la resolución de la contrata, no estará obligada a incorporar la plantilla que venía realizando el servicio por cuenta del concesionario saliente.

En el caso de que la empresa o institución principal rescindiera el contrato de arrendamiento de los servicios de limpieza con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra empresa el mencionado servicio de limpieza, siempre que se contrate a dicha empresa en un plazo de un año a contar desde la rescisión del anterior, la nueva concesionaria de limpieza tendrá que incluir en su plantilla a todo el personal afectado de la primera empresa como si de una subrogación normal se tratara. Y si la empresa cesante hubiera indemnizado a su personal, tendrá derecho a percibir de la nueva adjudicataria el coste de la indemnización abonada.

2. Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra-convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

También serán respetadas otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores al término de la contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria, según ha quedado establecido en el artículo 11 de este convenio y en normativa concordante.

En el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación.

4. Los trabajadores a los que sólo les afecte el cambio de concesionario en una parte de su jornada laboral recibirán, con relación a dicha parte de su jornada, el mismo tratamiento y derechos que los trabajadores referidos en el anterior apartado 2, Además, tanto el concesionario saliente como el nuevo adjudicatario respetarán, cada uno en proporción a la parte de la jornada que los vincula con el trabajador, el complemento salarial establecido en el artículo 81, el tiempo de desplazamiento desde el local de una contrata al de otra y el tiempo de descanso para bocadillo que el trabajador tuviera que recibir en el caso de depender de un solo contratista.

Partiendo de dichos datos fácticos y normativos, la doctrina del TS tiene dicho que l a acción de despido tiene como presupuesto la negación del vínculo laboral, pero no puede servir para atacar las disminuciones de jornadaasí lo indicaban las STS de 7 de abril (RJ 2000, 3287) -rcud. 1746/1999 - y 20 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 10294 ) -rcud. 1417/2000 -).STSJ de 1 junio 2012. RJ 20128324 y 15 de octubre de 2013 (RCUD 098/12 que 'La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ), aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.'

Así mismo en las SSTS de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina y en la segunda de ellas se afirma: ' Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2.010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 ETque la jornada de trabajo se pueda reducir'por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ...', regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad ( art. 47.1 ET ) a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 ET , pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.'.

'En todo caso, la STS de 14 de mayo de 2.007 añade a los argumentos antes reseñados que'... la imposición unilateral de jornada reducida (con carácter individual o colectivo) e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos (contrato a tiempo parcial) únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador'.'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en STSJ Catalunya núm. 8314/2005 de 3 noviembre . AS 2006349 la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial'. Cualesquiera reducción de jornada permitirá la aplicación de los criterios legales contenidos en el citado art. 41 del ET o, y más probablemente para el supuesto de autos, de los previstos en el art. 50 del ET . Pero es obvio que no es esta la cuestión discutida en estas actuaciones.

Por otro lado, el TS, en STS 18/09/00 (RCUD 2281/99 ), trata el tema de un supuesto de sucesión de contratas entre empresas de seguridad, donde se plantea si el nuevo contratista tiene o no que subrogarse en el contrato de un trabajador que presta sus servicios de vigilante durante algunas horas al día en el centro de trabajo afectado por la subrogación, cumpliendo el resto de su jornada en los locales de otra empresa. En tal supuesto -similar al de autos- el TS concluye, en interpretación del art.14 del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad que ' una interpretación finalista del art. 14 del Convenio Colectivo , nos lleva a dicha conclusión pues, si en dicho artículo se dice que la nueva empresa adjudicataria, está en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, como razona la sentencia recurrida, el hecho de que una parte mínima de la jornada laboral se desarrolle en un centro de trabajo no objeto de la nueva contrata, no impide, con la limitación contenida en dicha sentencia, que se lleve a cabo la subrogación del contrato discutido; no estamos ante una subrogación por cambio de objeto, que sigue siendo el mismo, sino por cambio del titular de la contrata; siendo irrelevante que el contrato de trabajo sea fijo o temporal, en cualquiera de sus modalidades, bastando con que el trabajador preste sus servicios de modo efectivo en las dependencias o centro objeto de la contrata en el momento en que concluyó.'

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con una trabajadora que presta sus servicios el 2 meses de los 12 que tiene el año en un centro distinto al que ha sido objeto de cambio de contrata.El convenio en su art.65.4 dispone que 'Los trabajadores a los que sólo les afecte el cambio de concesionario en una parte de su jornada laboral recibirán, con relación a dicha parte de su jornada, el mismo tratamiento y derechos que los trabajadores referidos en el anterior apartado 2''

A la vista de dicha redacción del Convenio y de la doctrina del TS, sentada en STS 18/09/00 es obvio que se permite la 'subrogación parcial' del contrato de trabajo, cuestión en la que el firmante del presente voto discrepa respetuosamente. Y ello por varios motivos.

En primer lugar, el contrato que tenía cada trabajadora con la empresa saliente era uno solo - y no un contrato para septiembre- junio y otro para julio-agosto- y en virtud del mecanismo de la subrogación, que no es sino una novación modificativa por cambio de acreedor-deudor (empresario), se mantiene el vínculo contractual mutando sólo la persona del empresario, lo que no cabe confundir con una novación extintiva y la conclusión de un nuevo contrato, pues para ello se exigiría el consentimiento de la trabajadora.

La diferencia no es de mero matiz, pues un contrato no puede convertirse en dos, uno con la saliente y otro con la entrante, sin contar con el consentimiento de la trabajadora ( art.3 ET y art.1261 CC ), por ello en estos casos, tiene dicho la doctrina antes expuesta, que no cabe el 'despido parcial', porque el vínculo contractual es único y no cabe, por vía del art.65.4 del Convenio, la atomización de dicho vínculo único en dos o más nuevos vínculos sin contar con el consentimiento de la trabajadora, puesto que de ser así, se estaría contraviniendo la norma del art.3 ET y art.1261 CC que exige el consentimiento contractual para la perfección del vínculo, por lo que habría de inaplicarse el art.65.4 Ccol por ser contrario a la jerarquía normativa ( art.6 LOPJ , art.3 ET y 9.3 CE ).

Si el contrato de trabajo tiene su origen -como todo contrato- en el consentimiento ( arts.3 ET , arts.1254 y art.1258 CC ), la novación subjetiva que se produce en virtud del mecanismo de la subrogación prevista por el Convenio colectivo ha de respetar la integridad contractual del contrato originario, de lo contrario, no existe subrogación o novación subjetiva, sino dos nuevos contratos de trabajo, en los que no ha concurrido la voluntad de la trabajadora, lo que es contrario al citado precepto, y al art.3 ET , que basa, como no podría ser de otra forma, el contrato en el consentimiento de las partes ( art.3.1c) ET ) , sin que éste pueda ser sustituido por el convenio. Es decir, el convenio, no puede imponer, sin voluntad del trabajador, un nuevo contrato. Puede, como hace en el art.65.2 CCol, establecer como garantía del trabajador y de la estabilidad en el empleo el mecanismo de la subrogación, que es una novación subjetiva sin cambio en el contenido de la obligación, pero no puede imponer el fraccionamiento del contrato y su conversión en 2 contratos distintos a tiempo parcial, pues eso exige la voluntad del trabajador por imperativo del art.3.1c) ET , art.1254 CC y art.1258 CC que conforme al propio art.3 del ET están por encima jerárquicamente del contenido convencional, siendo la exigencia del consentimiento en el contrato es materia de orden público contractual ( art.1261 CC ) que no es disponible por las partes vía negociación colectiva.

En segundo lugar, la 'subrogación parcial', tal y como se contiene en el art.65.4 del CCol aplicable y acepta el TS, es claramente contraria al art.12.4 e) ET en el caso de contratos a tiempo completo, que en virtud de la subrogación parcial pasarían a convertirse en dos contratos a tiempo parcial sin el consentimiento de la trabajadora,contraviniendo una norma de rango legal prohibitiva que establece: 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41 . El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en losartículos 51 y 52 c) de esta Ley , puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.'

Este precepto traspone la Directiva 97/81 de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICEF el CEEP y la CES, que dispone: 'El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y prácticas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado.'

En el caso de autos, sin embargo, nos hallamos ante un contrato a tiempo parcial que, en virtud de la admisión de la 'subrogación parcial convencional', pasaría a convertirse en dos contratos a tiempo parcial,puesto que de un empresario inicial pasarían a ser dos y el objeto del contrato de trabajo se fraccionaría, pasando de tener un objeto único a tener dos distintos.

Ello excede con mucho de la novación subjetiva que toda subrogación implica y supone una ruptura del inicial vínculo y el nacimiento de dos nuevos contratos con objeto distinto. De entender lo contrario, es decir, de considerar que no se ha roto el vínculo podemos llegar al absurdo de concluir que ambos empresarios pueden exigir los pactos de horas complementarias que pudiera haber inicialmente acordadas, posibilitándose así la superación de las jornadas máximas legales o, en su caso el máximo legal de horas complementarias, previsto en el art.12.5 c) ET , que establece ' El número de horas complementarias no podrá exceder del 15 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo'

Como se ve, si sostenemos la tesis de la 'subrogación parcial' que se prevé en el art.65.4 CCol y en la doctrina del TS, la trabajadora así subrogada mantiene un único vínculo con dos empresarios cada uno de los cuales podría exigirle el cumplimiento del pacto inicial (no novado) de horas complementarias excediéndose así de los máximos legales.

Ello resulta un absurdo jurídico y nos lleva a concluir que en los casos de contratos a tiempo parcial en que se produce una 'subrogación parcial', en realidad se rompe el vínculo inicial y nacen dos nuevos vínculos, con objeto distinto que han de ser consentidos por el trabajador/a, pues de lo contrario la norma convencional va en contra de los arts.3 ET , arts.1254 , art.1258 y 1261 CC y habría de ser inaplicada, ex art.6 LOPJ .

En conclusión, y dicho gráficamente, no es lo mismo un contrato a tiempo parcial de 7 horas que 7 contratos a tiempo parcialde 1 hora; realidad que obvia por completo la doctrina de la 'subrogación parcial ', no pudiéndose concebir como una garantía para el trabajador la 'atomización' de su contrato inicial y su fraccionamiento objetivo y subjetivo.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.