Sentencia Social Nº 2307/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2085/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007132
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0007132
SENTENCIA Nº: 2307/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número nueve de los de Bilbao, de fecha ocho de julio de dos mil quince , dictada en los autos núm. 710/2014,
seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Geronimo , sobre Prestación de incapacidad permanente
(IAC ).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1). El demandante Don Carlos , nacido el NUM000 /58, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de albañil, realizando las funciones propias de la misma.

2). Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, el demandante fue examinado por facultativo del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS el 19/05/14 dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de disminución suficiente de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3). Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 18/06/14, que fue resuelta el 7/07/14 desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Invalidez Permanente.

4). Según informe de valoración médica de 14/05/14, el actor presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'Exploración: Marcha normal, no claudica, no usa apoyos, puede puntas talones, apoyo monopodal y cuclillas. Ba de cl conservado con dolor referido en línea media sin contracturas y sin semiologia neurológica.

Cl - Ba conservado con dolor al pinzamiento de trapecios sin semiología radicular ni inestabilidad con maniobras exploratorias del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): Conclusiones Deficiencias más significativas: Cambios degenerativos cervicales y lumbares de grado moderado severo. En columna lumbar además espondilosis y espondilolisteis-ver RMN.

Tratamiento efectuado, Centro asistencia al enfermo: AINES y RHB.

Evolución: Albañil en INEM. Valoración de parte.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicalgia y lumbalgia mecánicas con afectación de Ba en últimos grados.

5). En el supuesto de estimarse la demanda en cuanto a su pretensión principal, la base reguladora mensual de la IPT es de 2.033,77 euros, con fecha del hecho causante 16/05/14.

De estimarse la pretensión subsidiaria, la base reguladora mensual de la IPP es la de 2.494,20 euros.

6). Se tiene por reproducido el expediente administrativo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Carlos contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Geronimo , absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa

TERCERO .- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la Seguridad Social.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 noviembre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 16 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 1 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador que ahora es parte recurrente, nacido el NUM000 de 1958, prestó servicios para la persona física demandada, dedicada a la actividad de construcción, en calidad de albañil, del 10 de junio al 24 de julio de 2013, pasando a la situación de desempleo, constante la cual, el 22 de abril de 2014 solicitó la prestación de incapacidad permanente.

Tramitado el preceptivo expediente, el mismo finalizó con resolución del día 19 de ese mismo mes, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictaminó que sus lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, interpuso la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, con la pretensión de que se le reconozca una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en el grado de total y subsidiariamente en el de parcial.

La sentencia de instancia, de fecha 8 de julio de 2015 , aceptando como ajustada a la realidad la descripción que de su estado funcional hizo el médico del Equipo de Valoración de Incapacidades en su informe de 14 de mayo de 2014, consistente en un cuadro de cervicalgia y lumbalgia de carácter mecánico, secundaria a cambios degenerativos discales cervicales y lumbares en grado moderado-severo, tratada mediante AINES y rehabilitación, sin semiología radicular ni merma de la capacidad motriz, y con afectación del balance articular a los últimos grados, consideró que el mismo carecía de la entidad necesaria para justificar el éxito de la demanda.



SEGUNDO .- Frente al expresado pronunciamiento, la representación letrada del actor formula recurso de suplicación, que aparece estructurado en tres motivos, de los que el inicial sigue el cauce que ofrece el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, los restantes, el del ordinal c) de ese mismo precepto.

El motivo dirigido a la revisión fáctica incide en el apartado cuarto del relato histórico, en el que trata de introducir un nuevo párrafo en el que se deje constancia de que el demandante presenta: 1º) artrosis severa de columna en todos los niveles (cervical, dorsal y lumbar) con estenosis de canal en L5-S1 y L2-L4, evidenciada en imágenes radiográficas y RMN de 20 de octubre de 2013; 2º) afectación neurógena crónica en territorio de L4-L5 en extremidad inferior izquierda, objetivada en la EMG realizada el 4 de febrero de 2015.

Son varias las razones que nos llevan a rechazar ambos pedimentos. La primera radica en su defectuoso planteamiento, pues no se puede solicitar que se diga que la artrosis es severa y que existe afectación neurógena crónica, y aquietarse a las afirmaciones que figuran en el ordinal reseñado en el sentido de que la artrosis es moderada-severa y de que no existe semiología neurológica, sin incurrir en una contradicción 'in terminis', pues ambas versiones no resultan armonizables.

Por otra parte, y en lo que respecta al grado de la artrosis, lo que se dice en el informe de la RMN lumbar invocada, es que los signos son moderados y discretos y que no se aprecian comprensión, sin que obren en autos los informes correspondientes a las pruebas radiológicas referidas a otros niveles. Además, no hay que olvidar que el elemento determinante a los fines pretendidos en el recurso no es que los signos radiológicos de la artrosis sean más o menos avanzados o severos, sino de la sintomatología clínica que provocan y, en particular, del nivel de dolor que generan, y de la limitación a la movilidad que producen.

La misma consideración de ser irrelevante para alterar el sentido del fallo nos lleva a rechazar la segunda propuesta revisora, pues el dato decisivo a los efectos señalados no es el hallazgo detectado en determinada prueba diagnóstica realizada nueve meses después del hecho causante, que en todo caso informa de que la afectación es discreta, lo que la parte recurrente omite, sino las limitaciones funcionales objetivadas, y en ese punto el Letrado del asegurado no cuestiona el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador, reflejado en el ordinal cuya ampliación persigue.



TERCERO.- Los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, se fundamentan en la vulneración por la sentencia de instancia de los apartados 2 a 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La queja se plantea partiendo del éxito del motivo precedente, por lo que dada su desestimación, se impone también la de los que ahora se analizan, pues no existe base fáctica para apreciar la existencia de un impedimento objetivo para que el demandante no pueda llevar a cabo las tareas propias de su profesión de albañil sin merma sensible en su rendimiento o con una especial penosidad, lo que excluye la viabilidad de la censura de infracción sustantiva formulada. De ahí que, sin necesidad de otras consideraciones, al permanecer el «factum» de la sentencia de instancia inalterado, se convierta en inalcanzable la propuesta impugnativa.

En todo caso, a mayor abundamiento, y sobre la base del cuadro que en la resolución judicial cuestionada se declara probado, la calificación realizada por el órgano de instancia se revela acertada, pues el estado clínico funcional del actor en la fecha del hecho causante de la prestación no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados.

Es cierto que el desempeño de la profesión de albañil - cuyas actividades más usuales son el alzado de muros y tabiques, la colocación de cubiertas y canalizaciones de fluidos sin presión, la apertura de zanjas, la instalación de cerámicas y baldosas, la implantación de placas de yeso y losetas en techos, el llenado y nivelado de encofrados con hormigón y el revestimiento de paredes-, exige, en ocasiones, manipular cargas pesadas y adoptar posturas forzadas de la columna, pero lo determinante en este caso es que no existe ningún menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento de una incapacidad permanente, pues el actor conserva la funcionalidad de los miembros superiores e inferiores, al igual que la de la columna vertebral, salvo una ligera limitación en los últimos grados, por lo que no se aprecia impedimento objetivo para que pueda realizar trabajos propios de su oficio, sin perjuicio de que las crisis puntuales de lumbalgia puedan dar lugar a los correspondientes períodos de incapacidad temporal como los padecidos del 13 de noviembre de 2014 al 7 de enero de 2015 y a partir del 25 de marzo de 2015.

Hay que concluir, por tanto, que las patologías que aquejan al actor y las mermas funcionales permanentes que le generan, carecen de la entidad necesaria para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente en los grados solicitados, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa. Procede, pues, su confirmación y la desestimación del recurso entablado por el demandante.



CUARTO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 233.5 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer al actor el pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2085-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2085-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.