Sentencia SOCIAL Nº 2307/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1997/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02307/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000440
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001997 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Braulio
ABOGADO/A: LUIS SANCHEZ DEL ROSAL
RECURRIDO/S D/ña: DIAZ VARELA ABOGADOS SL
ABOGADO/A: ARMANDO DÍAZ GARCÍA
Sentencia nº 2307/17
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1997/2017, formalizado por el Letrado D. LUIS SANCHEZ DEL
ROSAL, en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia número 263/2017 dictada por JDO. DE

LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084/2017, seguidos a instancia de
Braulio frente a DIAZ VARELA ABOGADOS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO
FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Braulio presentó demanda contra DIAZ VARELA ABOGADOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2017, de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Braulio dice haber trabajado por cuenta ajena para el despacho DIAZ VARELA ABOGADOS SL desde el 1 de junio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, refiriendo que el centro de trabajo se hallaba en el despacho identificado como DÍAZ-VARELA ABOGADOS sito en Avenida de Galicia, nº 11, 1º izquierda de Oviedo, que la jornada era a tiempo completo, en horario de mañana y tarde - de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas-, de lunes a viernes, que la contratación fue verbal, que el despacho le turnaba instrucciones para asignación de asuntos, distribución del tiempo de trabajo, vacaciones, horario..., que contaba con un correo electrónico corporativo, y que durante todo ese tiempo no percibió pago o remuneración alguna por sus funciones, salvo el abono de dos facturas cuyo líquido no alcanzaba a superar los quinientos euros.

2º .- Obran unidas a las actuaciones Certificados de autoliquidaciones de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 del aquí actor - folios 50 y siguientes-, declaraciones del IRPF (modelo 130) e IVA (modelos 303 y 390) de los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - folios 53 y siguientes-.

3º .- Obra unido a las actuaciones - folio 169- Certificado de 11 de septiembre de 2014 firmado por Dª Julia en el que se detalla respecto del actor que '...viene prestando su colaboración profesional como abogado independiente en la firma DIAZ-VARELA ABOGADOS S.L. desde fecha del mes de junio de 2013 hasta la actualidad...'.

4º .- Obra unido a las actuaciones - folio 171- Certificado de 1 de septiembre de 2016 firmado por D.

Carlos María en el que se detalla respecto del actor que '... presta sus servicios en la firma como Letrado, asesorando de manera recurrente a Sociedades de Capital y como Asesoría Jurídica Externa de entidades de crédito en materias propias del ámbito mercantil por extenso...'.

5º .- Obra unida a las actuaciones - folio 173 y siguientes- Nota sobre artículo publicado en revista ATLÁNTICA XXII, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, fechado en Oviedo el 16 de enero de 2015 y firmado por D. Ambrosio , D. Braulio y Dª Julia .

6º .- Obra unido a las actuaciones documento identificado como Protocolo de Facturación de Honorarios -folios 176 y siguientes- cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

7º .- Obra unido a las actuaciones documento identificado como Listado de Asuntos minutables en curso - folios 181 y siguientes-.

8º .- Obra unido a las actuaciones documento identificado como Listado de facturas y proformas - folios 186 y siguientes-.

9º .- Obra unido a las actuaciones documento identificado como Expedientes cláusula túnel - folios 191 y siguientes-.

10º .- Obra unido a las actuaciones documento identificado como Audiencias Previas señaladas - folio 193 y siguientes-.

11º .- Obran unidos a las actuaciones documentos identificados como Fichas Cláusula Túnel - folios 196 y siguientes de las actuaciones-.

12º .- En el despacho DIAZ VARELA ABOGADOS SL los abogados colaboradores perciben honorarios bajo la fórmula de riesgo y ventura, de modo que cobran solo cuando el cliente paga, emitiendo el abogado colaborador una factura contra el despacho, y abonando esta factura el despacho; el porcentaje de honorarios será mayor o menor en función de si el cliente lo aporta el abogado colaborador al despacho o se trata de un cliente del despacho que se cede al abogado colaborador - así lo han declarado D. Carlos María y D.

Federico , que se han identificado así mismos en la referida categoría-.

13º .- Obra unido a las actuaciones - folio nº 11- documento del aquí demandante, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en el que actor se da de baja voluntaria, pidiendo la liquidación y salarios no abonados.

14º.- Personas del entorno del actor daban por sentado que este trabajaba para el despacho demandado como empleado del mismo - así lo han declarado Dª Constanza , Dª Leonor y D. Prudencio -.

15º .- Obran unidos a las actuaciones correos electrónicos enviados o recibidos por el actor durante los años 2014, 2015 y 2016 en su relación con el despacho demandado - folios 267 y siguientes-, de los que se desprende la existencia de una relación en la que se intercambiaban y solicitaban datos, información, favores, asistencias...A estos correos sumar los que aporta la parte demandada - obrantes al folio 501 y siguientes y 606 y siguientes- en igual sentido que los anteriores, destacando el de fecha de 22 de septiembre de 2016 - obrante al folio 639 de la causa-, en el que se indica por parte del actor '...ambos obedecemos a los protocolos de nuestros mandantes, tú de tu despacho y yo del Banco'.

16º .- D. Braulio contaba en el despacho demandado con un despacho y ordenador que usaba cuando se encontraba en el mismo - así lo ha declarado D. Carlos María -.

17º- D. Braulio desde el 1 de julio de 2016 cuenta con un correo electrónico de empresa, del despacho demandado - así se desprende del documento obrante al folio 603 de las actuaciones-.

18º.- El despacho DIAZ VARELA ABOGADOS SL trabaja para el BANCO SABADELL, cliente aportado por Dª Julia , cliente que ha supuesto un incremento notable de carga de trabajo para el despacho, trabajando en los asuntos del mismo los abogados Dª Julia , D. Carlos María , D. Federico y el propio actor hasta su marcha del despacho - así lo han reconocido los testigos D. Carlos María , D. Federico -. Contra tal cliente se emitió por el despacho demandado la factura nº NUM000 de fecha 6 de septiembre de 2016 abonada por el BANCO SABADELL el 26 de septiembre de 2016 - según se desprende de la pericial practicada por la demandada, folio 698 de la causa-. Es la abogada Dª Julia la encargada de transmitir las instrucciones del banco a los restantes abogados.

19º.- Obra unida a las actuaciones acta de conciliación celebrada el 31 de octubre de 2016, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación el 19 de octubre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Braulio frente a DIAZ VARELA ABOGADOS SL por los motivos expuestos en la fundamentación, al carecer este Juzgado de jurisdicción para conocer de la relación laboral objeto de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Braulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de Octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada por la Juez de Adscripción Territorial en Autos 84/2017, desestimó la demanda del actor, quien pretende que se declare 'la existencia de una relación laboral especial de abogado entre las partes y condene a la demandada a que me abone la cantidad de VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (23.780,82 euros) o subsidiariamente DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EUROS (18.440,25 euros) o subsidiariamente NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (9.149,70 euros), todas esta cantidades en concepto de salario entre los meses de octubre de 2015 a septiembre de 2016, así como los intereses establecidos en el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores del 10%, con los trámites que en Derecho correspondan'.

La desestimación se basa en la inexistencia de ese tipo de relación laboral y, por tanto, en la declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita, en cuatro apartados, la modificación de los ordinales séptimo, octavo, noveno y decimoquinto en el siguiente sentido: a) Deberá añadirse al relato del sétimo lo de folios 181 a 185 en vez de poner 'y siguientes', así como la expresión 'se dan por reproducidos'.

b) En el octavo se añadiría folios 186 'a 190', e igualmente que 'se dan por reproducidos'.

c) El ordinal noveno comprendería folios 191 'a 266. Se dan por reproducidos'.

d) En cuanto al decimoquinto, se concreta folios 267 'a 461', 501 'a 594' y 606 'a 636', con el añadido de los anteriores.

Respecto al texto de este ordinal considera que debe suprimirse el siguiente texto: '... destacando el de fecha de 22 de septiembre de 2016 -obrante al folio 639 de la causa-, en el que se indica por parte del actor: 'ambos obedecemos a los protocolos de nuestros mandantes, tú de tu despacho y yo del Banco'.

Entiende que se trata de afirmación que corresponde a los fundamentos de derecho, ya que contiene una calificación jurídica.



SEGUNDO .- Tenemos que detenernos en el método seguido por la Juzgadora de instancia para confeccionar la Sentencia, en primer lugar el apartado de hechos probados, que comienza con un ordinal primero, que no fija datos que considere probados, sino lo que 'dice' el actor sobre prestación de servicios para la demandada. A partir de aquí recoge un segundo, en el que utiliza (veremos que la mayoría) el método de 'obra unido'. En el segundo dice que da por reproducido, pero no en el tercero y cuarto, referente a certificados que emiten los dueños del despacho. Si da por reproducido un artículo que firman empresarios y demandante (hecho probado quinto), así como un documento sobre facturación de honorarios (ordinal sexto). Ya vimos como lo hace en los séptimos, octavo y noveno, dedicando décimo y undécimo al repetido 'obra unido', pero sin mencionar lo de 'se da por reproducido'. En cambio si lo hace respecto de la baja voluntaria del actor (ordinal decimotercero) volviendo en el decimoquinto al procedimiento que ya vimos.

Solo se describen propiamente hechos en el duodécimo, donde marca el modo de operar del despacho con los abogados con los que trabaja (retribución sobre riesgo y aventura), modo de retribución etc. En el decimocuarto refiere que 'personas del entorno del actor daban por sentado que trabajaba en aquél despacho (nombra a los testigos que lo afirman). En los decimosexto y decimoquinto si constata que el demandante contaba con despacho y ordenador facilitado por Díaz Varela Abogados dentro del suyo, y finalmente, en el decimoctavo describe la forma de operar con el cliente Banco Sabadell.



TERCERO.- Como se deduce de lo anterior, el grueso principal del apartado de hechos probados se confecciona, con un 'dice el actor' o con un 'obra unido', que unas veces va seguido del 'se da por reproducido' y otras no. Ese método incumple radicalmente el mandato que dirige al Juzgador el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , pues, vaya o no seguido del 'se da por reproducido', no determina que el contenido de ese documento deba entenderse como un hecho probado, pues únicamente se está constatando la prueba que es practicada, como es en el ordinal primero ese 'dice' del actor. Ambas cosas podrían pertenecer al apartado de antecedentes al que hace alusión el primer inciso del art. 97.2 citado, pero los hechos probados están sometidos al siguiente mandato: 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión'.

Téngase en cuenta que sería incorrecto incluso dar por reproducido el contenido de un documento, aun cuando se añada que se da como hecho probado, pues la Sentencia tiene que ser comprendida y llevar al conocimiento de lo que se enjuicia y resuelve por su propia y sola lectura. Piénsese en el acceso a la Sentencia a través de la base de datos donde no constan las actuaciones en su integridad.

La confección de la Resolución judicial como lo hace la Juzgadora de instancia, a quien ya se advirtió el erróneo proceder en otras ocasiones, determinaría la nulidad de la misma, que, en principio, no puede acogerse si las partes no la solicitan, según mandato expreso del art. 240.2, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La parte que vió desatendido su interés por la Resolución judicial, y que podría obtener la nulidad si la solicitara, tiene que arrostrar, por no hacerlo, las consecuencias de su omisión, que serían el dictado de Sentencia por la Sala, de todos modos, si del contenido de la recurrida se obtuvieran hechos suficientes para la comprensión del asunto y, en definitiva para resolver ( art. 202 números 2 y 3 de la LRJS ).

Por ello, tendríamos que comprobar, a través de examen de los fundamentos de derecho, si se derivan los hechos que precisamos para resolver de esos razonamientos que en tal parte de la Sentencia está obligada la Juzgadora a realizar. Es decir, intentaríamos obtener la distinción entre los que la Magistrada consideró probados y los que no, ya que en el relato fáctico no distinguió entre unos y otros.



CUARTO.- Ahora bien, todas las consideraciones anteriores, que desvelan la errónea confección de una Sentencia, la omisión de petición de nulidad de la misma, y lo que en la generalidad de los casos acarrearía desestimación del primer motivo y, en consecuencia el fracaso del recurso, todo ello, decimos, tiene un giro radical cuando consideramos que la cuestión debe tener el enfoque que corresponde al recurso contra una Resolución judicial que decide la incompetencia de este orden jurisdiccional por la inexistencia de la relación laboral que ha de servir de base a la reclamación de cantidad.

Aunque este aspecto, que va a ser decisivo, se desconoce por las partes (recurrente y recurrido) tenemos que partir de la doctrina del Tribunal Supremo para los casos de dilucidarse la competencia del orden social de la jurisdicción, que, por tratarse de una cuestión de orden público, impone a la Sala el deber de examinarla sin sujeción a los presupuestos y estructuras formales del recurso ni a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de febrero de 1990 ).

Esta doctrina está recogida por esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2001 y 8 de febrero de 2008 , entre otras, que señalan que se debe formar la propia convicción sobre los hechos, analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos, perspectiva de la que se ha de partir para examinar las revisiones del relato fáctico de la Sentencia en los casos de apreciación de la excepción de incompetencia por inexistencia de relación laboral entre las partes.

Así pues, el examen del motivo, en lo que se refiere a los hechos y datos que pueden revelar la existencia o no de relación laboral entre las partes, se ha de afrontar desde esta perspectiva de no limitación por los requisitos formales de 'las pruebas documentales' a las que alude el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pero una cosa es que la Sala no esté vinculada en estos casos por la declaración fáctica y que tenga que valorar la prueba y datos obrantes en autos y otra distinta que se pueda sustituir la apreciación de las pruebas hecha por el Juzgador de instancia por la que en cualquier caso pueda ofrecer la parte recurrente. Así, la prueba documental sí es susceptible de ser 'valorada' de nuevo, pero existen otras, como la testifical, que por desarrollarse en el acto de juicio oral, sin más constancia que un resumen en acta o lo que resulte de la grabación del juicio, sigue siendo un medio de especial apreciación en la instancia (recordemos que una reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que el Juzgador puede declarar probados hechos sobre la mera actitud de las partes o el simple comportamiento de los comparecientes), de forma que ante dos testificales contradictorias, salvo la evidencia del error de apreciación, ha de continuar el carácter de órgano soberano en la valoración del Juez de instancia.

Lo que antecede nos obliga a examinar los documentos obrantes en los Autos en busca de los hechos que deben configurar la litis, documentos que dice la Juzgadora haber considerado (hecho probado decimoquinto) pero que no constan analizados. Son principalmente correos electrónicos que se cursan entre las partes, socios propietarios de Díaz Varela Abogados con el actor y viceversa, así como de éste y el administrador del despacho entre sí.

Es examen arroja los siguientes datos: Ante todo, los que se derivan de los hechos declarados probados en forma afirmativa, esto es, que el demandante tenía despacho en el de la sociedad Díaz Varela, ordenador, y al final correo corporativo, según se desprende de los ordinales decimosexto y decimoséptimo, que la relación entre partes se mantuvo entre los años 2013 y 30 de septiembre de 2016, si bien la empresa califica tal relación como colaboración profesional o prestación de servicios en la firma como letrado externo (ordinales tercer, cuarto y decimotercero).



QUINTO.- Se recogen como hechos probados los que figuran en los correos aportados y que agrupamos así: A) Identificación del demandante como empleado del despacho Díaz-Varela Abogados S.L.: folio 285.

En un correo electrónico dirigido a un cliente del despacho se identifica a Braulio como compañero de la socia Julia y del que actúa como Administrador de la sociedad, Carlos María . Julia dice al cliente que puede localizar a Braulio en el teléfono del citado despacho.

301: El Sr. Braulio se dirige a la Fundación Laboral de la Construcción en nombre del despacho Díaz- Varela (año 2015) figurando en la copia el socio Ambrosio . Asimismo, el 19-1-2015, la FLC dirige a Braulio un correo que tiene como destinatario el del mismo socio.

B) Sobre control de jornada: folio 416: Julia se dirige a los abogados del despacho sobre vacaciones. Además reprende a uno porque acumula correos sin mirar y pide a los que vienen todos los días que comprueben la luz roja de los correos del que no viene, que comprueben los mensajes y los pasen al destinatario. Braulio se entiende aquí que acude todos los días.

421: Julia se dirige a tres abogados advirtiendo que no estará hasta septiembre (advertencia sobre quien atenderá el despacho en ese tiempo).

606 a 608: Utilizando el correo de Díaz-Varela abogados, Braulio se dirige a Julia en una queja sobre la carga de trabajo en estos términos: Acabo de revisar junto con Braulio los expedientes que estamos abriendo en el día de hoy y contemplo que los fines son el 29 y 30 de este mes. Son 9 asuntos para ordenar, negociar y contestar a demanda el Lunes la mayoría, el martes el resto. Tengo contestaciones (dentro de ellas algunos allanamientos), negociación y cerrar acuerdos de túneles, conciliaciones, a lo que hay que añadir las APs y el verbal que tengo el martes (que hay que preparar convenientemente). Ya contaba con venir el fin de semana a trabajar pero es que estos 9 temas no se como sacar tiempo para atenderlos, estos días ya estaba viniendo a las 8 de la mañana, con apenas una hora para comer y ya iba a tope con lo que hay actualmente, pero en tres días añadir 9 asuntos más, es completamente imposible.

Julia contesta: Tranquilo Braulio . Necesitamos refuerzos. Lo sé. Vamos a intentar salvar la próxima semana. Propongo esto: 1. Contestaciones/allanamientos de estas 2 próximas semanas: Delégalas en Carlos María .

2. Audiencias Previas de esta semana en Asturias: delégalas en Federico .

Tú esta semana que entra céntrate en las negociaciones que están cerrando y en preparar bien el verbal del martes.

C) Organización, planificación y dirección del trabajo: 270: El 18-6-2014 Braulio envía a Julia un correo sobre los rasgos fundamentales de los tipos societarios. Le explica que lo redactó tipo email para que los pueda usar mediante corta-pega. Hay acuse de Julia señalando lo útil que le fue.

268: Orden de Julia a Braulio (30-5-2014) para que busque jurisprudencia sobre un asunto.

Concretamente sobre contratos celebrados en los meses previos al concurso de acreedores.

445: Julia le solicita a Braulio (7-9-2016) que busque jurisprudencia sobre otro asunto.

271: El 7-10-2014 Braulio envía a Carlos María un resumen de prueba pericial y testifical de un procedimiento.

272: Carlos María , por correo de 5-11-14, pide a Braulio que acuda a una reunión en sábado con el resto de los miembros del despacho. Concretamente dice a Braulio y a Julia que Ambrosio le ha dicho que es necesario mantener una reunión de despacho entre los cuatro, el sábado por la mañana.

273: El 6-11-2014 Braulio envía a Carlos María un escrito que redactó para EDP sobre cierto asunto del despacho.

282: El 25.11-14 Braulio envía a Julia una Sentencia del T. Supremo, subrayando parte y señalando que pueden ser argumentos útiles 'a nuestra argumentación fáctica y jurídica'.

295: Correo de Braulio a Carlos María , de 5-1-215, contestándole a su petición de cálculo de gastos sobre un procedimiento.

296 a 300: Correos entre el Administrador y un cliente y de Braulio con el primero. Se desprende que el Sr. Carlos María trata con el cliente y Braulio es el que estudia el asunto, enviando los correspondientes correos a aquél.

320: (junio de 2015) Se deduce que el Sr. Braulio confecciona escritos para ser firmados por el Sr.

Carlos María y ser presentados después por aquél en el órgano judicial.

342: el Administrador del despacho envía al demandante 13 modelos de actuaciones (cláusulas suelo, allanamiento, honorarios y aranceles etc.) 357 y 358: Correos de julio 2016 en los que Julia da instrucciones a Braulio sobre cuestiones importantes que se deben revisar en los temas de cláusulas túnel.

361: Otro correo de Julia donde se indica a Braulio el orden de prioridades en las actuaciones, advirtiéndole que evite ciertas comprobaciones a fin de agilizar el trabajo.

409: El 11-7-2016 Julia se dirige al actor y al Administrador estableciendo pautas: modo de guardar los archivos en la Base de datos, cumplimentación de acuerdos, asistencia a audiencias previas (cuándo se debe acudir o no y qué hacer cuando se tiene esa audiencia fuera de Asturias).

411: En julio de 2016 Julia da instrucciones a Braulio sobre los límites para negociar devoluciones por cuenta del Banco Sabadell. Le aconseja cómo negociar con el abogado contrario para alcanzar acuerdos.

412: Correo electrónico del mes de julio de 2016, por el cual Julia le da instrucciones al actor sobre cómo deben hacerse las firmas de acuerdos, y los casos en los que debe accederse a la firma de las suspensiones y en qué términos.

428: Correo electrónico del mes de julio de 2016, por el que Julia le ordena al actor la presentación de unos escritos procesales por haberse alcanzado un acuerdo por satisfacción extraprocesal.

431: Agosto de 2016, Julia da instrucciones a Braulio sobre las negociaciones en un asunto que denomina Rumanos.

434: Correo electrónico del mes de septiembre de 2016, por el que Julia comenta una modificación del archivo digital de los procedimientos judiciales de las cláusulas túnel. Se refiere que a partir de ese momento deben introducirse las fechas de los señalamientos en el calendario. Los receptores de dicho correo eran Carlos María y Braulio .

454: Correo electrónico del mes de septiembre de 2016, por el que Julia organiza la asistencia a las audiencias programadas en dicho mes por parte de Carlos María y Braulio .

459: Correo electrónico de Julia en el mes de septiembre de 2016, por el que se gestiona la asistencia a una audiencia señalada en Galicia, coordinando a tal efecto al actor y a Carlos María .

D) Sobre reparto de asuntos por la Dirección del despacho: 268: Ya visto.

275: Se remite a Braulio un correo de la empresa CEYD para su respuesta (noviembre de 2017).

319: Instrucciones de Carlos María a Braulio para que compruebe la fecha de una vista (junio de 2015).

324: (14-4-16) Notas que envía el actor a Julia sobre plazos del código civil en un asunto de una empresa cliente. Contesta Julia dando las gracias.

354: En el mes de julio de 2016 se le remite correo electrónico por Julia al demandante en el que se le pone de manifiesto los puntos más importantes que deben revisarse en las demandas recibidas en los expedientes de las cláusulas túnel.

356: Se remite correo electrónico a Carlos María y al actor por Julia en relación con la asignación de nuevos expedientes judiciales de cláusulas túnel, y las instrucciones para archivar la documentación relativa a estos expedientes.

586: (14-7-16) Julia a Carlos María y Braulio : que anoten fecha de una audiencia previa a la que ella no puede acudir. Les pide coordinarse para que vaya uno de ellos.

410: Correo de Julia a Braulio : correo electrónico del mes de julio de 2016, en el que se le encarga al demandante por Julia , la apertura de carpetas en el archivo relativo a las cláusulas túnel para su clasificación.

436: Para Carlos María y Braulio : correo electrónico del mes de septiembre de 2016, por el que se ordena a Carlos María y Braulio que procedan a la introducción de todos los expedientes en los que están implicados de cláusulas túnel (estableciendo fecha límite), con el fin de proceder a emitir factura al cliente Banco Sabadell.

E) Sobre verificación del trabajo: 272: Ya visto.

277: Braulio a Julia sobre cláusulas suelo: (se remite por el demandante a Julia , demanda para su revisión antes de la presentación (noviembre de 2017).

303: enero 2015. Braulio envía a Carlos María propuesta para pedirle parecer sobre un asunto.

316: Junio 2015. Braulio envía escrito de demanda a Carlos María para su revisión antes de la reunión con el cliente.

321: Diciembre de 2015. Carlos María pregunta a Braulio si presentó un escrito en un procedimiento concreto.

326: Mayo de 2016. Carlos María señala correcciones en un escrito confeccionado por Braulio .

382: Julio de 2016. Julia a Carlos María y Braulio : ' Carlos María y Braulio nos piden que reportemos información sobre el correo que os reenvió. Ruego me escribáis contándome vuestras impresiones en las negociaciones que hayáis abogado en las últimas 48 horas.

409: Ya visto, sobre correcciones de trabajos hechos por el actor.

413: 20-7-2016. Julia al actor; ' Braulio te adjunto el escrito de suspensión con algún retoque. Envíalo por favor al abogado Cesareo y llámale igualmente para que te devuelva firmado en el curso de esta misma mañana. Una vez tengas la firma del abogado me lo envías y ya lo gestiono yo.

415: julio 2016. Julia reprende a Carlos María y Braulio : respecto del señalamiento a la AP Túnel de Esperanza , me pongo a buscarlo en la carpeta de tunel, y no encuentro. ya me ha pasado esta mañana con otro que os indiqué ¿Qué sucede? ¿tenemos exptes. que no están en las carpetas?. Verificar. Gracias.

459: 26-9-16. De Julia a Carlos María y Braulio : Todos los escritos de allanamiento y contestaciones del BS que me fue enviando Braulio la pasada semana NO ha sido enviados a Luis Miguel .

Braulio : reenviarle por favor a Carlos María todos los mails que me enviaste desde el lunes de la pasada semana con contestaciones y allanamientos para que complete los datos de los Procuradores que faltaban.

Carlos María : a su vez por tu parte ocúpate de enviárselos a Luis Miguel .

DIRECCION000 Así pues, el contenido de los documentos citados debe darse por reproducido y como correspondiente a comunicación cierta entre las partes a las que se refieren, incorporándose al relato de hechos probados.



SEXTO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de los arts. 4 y 6 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos profesionales, reguladora de la relación especial de abogados, en relación con los arts. 7 y siguientes del citado Real Decreto (en relación con las características de la relación laboral especial de abogados) así como la jurisprudencia que lo desarrolla.

Se trata de dilucidar si entre el demandante y la sociedad Díaz Varela Abogados S.L. existe una relación laboral de carácter especial, regulada en el Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, para lo cual tenemos que partir de los hechos probados que se aprecian después de efectuar la revisión correspondiente, en uso de las facultades que corresponden y obligan a la Sala en el supuesto especial de discutirse la competencia de este orden jurisdiccional. Esos hechos son los que se desprenden de los documentos analizados y que no fueron tenidos en cuenta en la Sentencia recurrida mas que para hacer una breve referencia a que figuraban incorporados.

La Juzgadora comienza recordando que la declaración de relación especial (transcribe el art. 1 del Real Decreto 1331/2006 ), exige que el actor pruebe la existencia de unos servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, lo que coincide, en principio, con las notas generales que debe reunir la relación laboral según el art. 11 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Comienza presentando un obstáculo al actor diciendo que 'ya es elevadamente complicado demostrar una relación laboral sin que exista un contrato por escrito, un alta en la Seguridad Social y un salario o emolumento como contraprestación al trabajo desarrollado'.

Añade que, 'de entrada, el planteamiento de la demanda es arriesgado al reclamar una relación laboral con las notas propias de la misma admitiendo al mismo tiempo que el supuesto trabajador ha estado desde el 1 de junio de 2013 trabajando a jornada completa, nueve horas diarias de lunes a viernes, sin percibir salario o contraprestación alguna.'.

Por otra parte, repitiendo la declaración de un testigo que presenta la sociedad demandada dice que el demandante cobraba 'a riesgo y ventura', lo que supone aceptar como testimonio una simple calificación jurídica.

Ello nos lleva al análisis de las notas definidoras de la relación laboral con las precisiones que aporta la relación especial de abogado al servicio de un despacho, para comprobar si los hechos que se declaran probados, incluidos los que aquí se incorporan, nos conducen a una existencia de esa relación o si, por el contrario, se trata de lo que la Juzgadora sugiere, esto es, un mero supuesto de los especificados en el art. 1.2 b) del Real Decreto (las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos).

SÉPTIMO.- En principio tenemos que rechazar esa especie de pié forzado que contiene la Sentencia de instancia sobre la dificultad de presentar una demanda tal sin que exista contrato, recibos de salario, afiliación a la Seguridad Social et, pues tal parece que se está pidiendo que la propia prueba documental aporte una calificación jurídica del asunto. Se desconoce así la frecuencia con la que la jurisdicción conoce de asuntos de simulación de relación determinada mediante incluso documentos que ofrecen apariencia de otra. Es el supuesto del falso autónomo.

Pues bien, tenemos que recordar la reiterada doctrina según la cual 'los contratos tienen su propia naturaleza, independientemente de la denominación y proyección inadecuada que las partes atribuyan al que suscriban, y tal naturaleza procede deducirla tanto de su motivación inicial como de los actos de su sucesivo desarrollo y cumplimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1987 y 6 de junio de 1987 entre otras muchas, así como la del antiguo Tribunal Central de Trabajo, de 13 de junio de 1984).

La citada doctrina añade que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido y no puede depender de la denominación que le den las partes, pues, aunque se califique de civil o mercantil, si reúne las notas o presupuestos de laboralidad, será ésta su naturaleza. Tampoco puede depender de cláusulas determinadas que contradicen el resto del contrato o la realidad concreta, o de la existencia de datos como la afiliación a la Seguridad Social, que resulta intrascendente si otra cosa se obtiene de las funciones reales.

Es el caso de afiliación autónomos cuando en realidad se trata de relación por cuenta ajena ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1987 , entre otras).' Desde luego, esa decisión de resaltar la dificultad de prueba está haciendo dejación de la actividad jurisdiccional, que obliga al examen de la prueba para conocer si tras la apariencia o incluso, como veremos en este caso, tras la carencia de esos datos evidentes de afiliación, contrato escrito etc, la realidad del contenido de las prestaciones revela una verdadera relación laboral.

Destacamos en primer lugar, frente a ese encasillamiento en la colaboración entre despachos independiente, que no consta en absoluto que el demandante mantuviera despacho suyo independiente fuera del que la empresa Díaz-Varela Abogados, S.L. le pone dentro del suyo, despacho que facilita la empresa con ordenador, cuenta de correo etc, que le pertenecen.

Sobre la nota de ajeneidad, que ha de cubrir la exigencia de prestar servicios 'por cuenta ajena, se trata de un presupuesto mayoritariamente considerado por la doctrina como esencial en la delimitación de la relación laboral, si bien se dividen las diversas construcciones doctrinales a la hora de analizar los elementos que lo constituyen, hablándose de ajenidad en los riesgos, en los frutos en la utilidad patrimonial o en la titularidad de la organización.

Legalmente se formula ya en la Ley de accidentes de 1990, y la Ley Reguladora del Contrato de Trabajo de 1931, en su artículo 23 , lo recogía en los siguientes términos: 'el producto del trabajo contratado pertenecerá al patrono, a quien el trabajador transferirá todos sus derechos sobre aquél, por el mismo hecho del contrato'. Desde entonces la nota de ajenidad se recoge por la jurisprudencia y la doctrina, ya como nota necesaria no exclusiva y en estrecha interrelación con la dependencia, ya como predominante y comprensiva de la misma,(así se considera en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala VI, de 25-2-84). Dicha nota en la jurisprudencia se perfila principalmente sobre la ajenidad en los riesgos, que se especifica incluso con afirmaciones sobre el riesgo y ventura de la operación, que no supone el simple hecho de no cobrar si la misma no llega a perfeccionarse, sino el de participar en la pérdida ( Sentencias TS 6-5-66 y antigua TCT de 19-11-85 ).

Es evidente que este presupuesto concurre en quien presta su servicio profesional a otro, no dependiente del resultado de las intervenciones, del número o calidad de las mismas, ni de la cuantía o éxito final de los honorarios que la empresa-despacho obtenga por su trabajo.' OCTAVO.- Respecto de la remuneración, se trata de nota exigida en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores , que habla de servicios retribuidos, no obstante este presupuesto no es mas que la consecuencia de la ajenidad. En ocasiones surge, al manejar este presupuesto, una aparente tautología: es relación laboral porque se percibe salario o hay derecho al salario porque es relación laboral. La conclusión es que dicha relación se puede probar por otros medios, pues de lo contrario se estaría convirtiendo una cuestión de derecho (si se debe o no el salario) en una cuestión de hecho (si se paga o no).

Así pues la remuneración no es mas que una consecuencia del carácter sinalagmático del contrato de trabajo y, a su vez, de la nota ajenidad, entendiendo que ésta significa tanto recibir la transmisión de frutos o resultados de antemano (en nuestro caso el derecho a cobrar los honorarios de los clientes atendidos por el actor), como la contrapartida o precio de tal cesión (sueldo con independencia de los resultados o monto del trabajo).

Sobre la condición 'dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados', la evolución legal y jurisprudencial de la nota dependencia va desde unos estrictos términos del concepto que la relaciona con dependencia económica, técnica, sujeción a horario, prestación de servicios a una sola empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19-4-72 y 31-12-59 ), hasta aceptar la existencia de contrato de trabajo aunque no se esté sometido a jornada determinada y se mantengan relaciones con varias empresas, llegando a consolidarse una jurisprudencia, facilitada por la ley de 21-7-62, que añadió el conocido segundo párrafo del articulo 6 de la ley de Contrato de Trabajo , que 'ni identifica la dependencia con la vigilancia en la ejecución del servicio ni requiere una ingerencia patronal absoluta en el modo de llevar a término el servicio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-64 , 2-6-65 , 20-11-71 y 26-2-86 , entre otras).

Esta evolución se recoge en la expresión que utiliza el artículo 1,1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores : 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona...' Se deduce así una interrelación de dependencia y ajenidad hasta el punto de ser la primera una consecuencia de la segunda, verdadero presupuesto básico del contrato de trabajo en el sistema económico que plasma la Constitución, pues, desde el momento en que, a cambio de un salario, el trabajador pone a disposición del empresario una actividad, el cómo, dónde y cuándo ha de desenvolverse esa actividad, lo decide y dispone el mismo, como titular de los resultados pretendidos. La intervención ordenadora y directora va a ser graduable según el tipo de actividad y control necesarios para que el trabajo produzca los resultados perseguidos.

No cabe la menor duda de que esa nota concurre en el caso que nos ocupa, vistos los hechos probados y teniendo en cuenta las particularidades que presenta la relación especial de abogado al servicio de un despacho individual o colectivo.

Dice la Sentencia en el ordinal decimocuarto de los hechos probados que 'personal del entorno del actor daban por sentado que éste trabajaba para el despacho demandado como empleado del mismo', y esa apariencia externa va a resultar la realidad, vistos los hechos obtenidos a través de los múltiples correos que fueron analizados anteriormente. Y también ahora se desprende de las certificaciones de los empresarios (hechos probados tercero y cuarto), que reconocen la prestación de servicios, si bien tratando de darle otro ropaje jurídico, que resulta incierto.

Así, el actor se halla sometido a las exigencias en el día a día tanto de la socia de Julia , como de Carlos María , abogado como él que actúa de administradora del despacho. Se le requiere para que busque jurisprudencia sobre un asunto, se le corrigen escritos antes de ser presentados, prepara y estudia asuntos que otro miembro del despacho (el administrador) lleva con un cliente, incluso se le recrimina por hacer algo mal o no haberlo hecho, o bien por el funcionamiento incorrecto del sistema informático de organización del despacho.

Son particularmente expresivos los documentos que se analizaron y que figuran en los siguientes folios: a) los 285 y 301 como certificación del demandante como empleado del despacho demandado; b) sobre control de jornada los 416,606 y 697; c) integración del actor en la organización y planificación, así como el sometimiento a la dirección de la empresa, los 268, 445, 271, 272, 295, 296 a 300, 320, 357, 358, 409, 411; d) sobre el reparto y distribución del trabajo al que se somete, los 268, 275, 319, 354, 356, 410, 436; finalmente, sobre supervisión que se hace de su trabajo, los 272, 303, 316, 321, 326, 382, 409, 413, 416 y 459.

NOVENO.- El escrito de impugnación se extiende sobre la imposibilidad de revisar los hechos declarados probados por los estrictos límites a los que somete al recurso de suplicación el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , obstáculo que es removido por la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto y que obliga a la Sala a un nuevo examen de la prueba cuando se trata de analizar la competencia de este orden jurisdiccional en los debates sobre si existe o no una relación laboral.

Ofrece como contraposición al gran número de correos electrónicos que hemos examinado conversaciones de 'wasaps', básicamente comprendidas entre enero y mayo de 2015, en las que el Administrador le interroga sobre cuando volverá, contestando el actor que está en Málaga, que ha llegado a Oviedo con gripe, que está en curso de doctorado, o bien 'tengo una pequeña avalancha de reuniones e historias, de hecho mañana vuelvo a Málaga y el lunes me reúno con un par de empresarios para el tema penal económico y es cuando sabré si el viernes estaré libre'.

No obstante, aparte de centrarse esas ausencias en un periodo que pudo coincidir con los cursos de doctorado, incluso la insistencia del Administrador preguntándole cuando vendría y si lo haría para determinadas actuaciones, indica esa vinculación al despacho. Por otra parte, las reuniones con empresarios no se sabe si son por cuenta del despacho.

En todo caso, esos indicios son ineficaces frente a la prueba abrumadora de la vinculación por cuenta del Despacho Díaz Varela, que es reveladora de una prestación de servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados ( artículo 1.1 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre '.

DÉCIMO.- Acreditada, pues, la relación laboral de carácter especial, se suscita a continuación la reclamación de cantidad que es objeto de la demanda, ante la inexistencia de datos sobre la remuneración.

Desde luego, no puede aceptarse la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Asturias, pues no cabe aplicar dicho instrumento normativo 'de manera orientativa', como tampoco el propuesto Convenio del sector de abogados, procuradores y graduados sociales de Cantabria. Y es que ambos quedan fuera por sus ámbitos, personal el primero y territorial el segundo.

Debe pues acogerse la petición subsidiaria que se formula en último lugar, esto es la aplicación del salario mínimo interprofesional, que en el año anterior a la reclamación fija la demanda en 9.149,70 euros, cantidad a la que no se opone reparo en la impugnación del recurso.

No puede fijarse interés de demora ya que resulta evidente que se trata de un asunto discutido en su base.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Braulio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, recaída en autos 84/2017, revocamos dicha Resolución y declaramos que la relación mantenida por el actor con la demandada, Díaz Varela Abogados S.L. era una relación laboral especial de abogado que presta servicios por cuenta de un despacho profesional, condenado a la sociedad demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle en concepto de retribuciones no satisfechas la cantidad de 9.149,70 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.