Sentencia Social Nº 2308/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02308/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2013 0005810

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002142 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000963/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alonso

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), INDALECIO TALAVERA SALOMON

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alonso

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), INDALECIO TALAVERA SALOMON

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2308/2014

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002142/2014, formalizado por la LETRADO ISABEL BLANCO DIAZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el LETRADO INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Alonso , contra la sentencia número 322/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000963 /2013, seguidos a instancia de Alonso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Alonso presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 322/2014, de fecha diecisiete de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Alonso , nacido el NUM000 -1959, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de oficial técnico de inspección de calidad, que desarrollaba al servicio de la empresa Santa Bárbara Sistemas, pasando el 22-5-13 a percibir prestación por desempleo. Acredita carencia (cotizados 11909 días). Se autopropuso el 26-06-13.

Constan los procesos de I.T. previos del mismo:

- 2-2-09 a 4-9-09 (215 días)

- 19-06-12 a 3-8-12 (46 días).

2º)Por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo se le declaró afectado de I.P. en el grado de Parcial para la profesión habitual indicada, sentencia de fecha 14-12-10(autos 338-2010), por padecer: Pinzamiento discal L4-L5 con discoartrosis y Prótesis total de cadera izda (02-09) por coxoartrosis izquierda, estableciéndose como contingencia la de enfermedad común, como base reguladora la de 2360,99 € mes y como prestación 24 mensualidades de la base reguladora como cantidad a tanto alzado.

Se sentó que las funciones del demandante como Inspector de Calidad eran:

- Inspección de piezas mecanizadas y soldadas cuyos pesos oscilan de œ Kg a 40 Kgs.

- Manejo de piezas que en ocasiones requieren el uso de grúas portátiles.

- Los trabajos requieren en ocasiones estar de pie o sentado según sean las labores a realizar.

3º)Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 18.7.13 que no estaba afecto de superior grado de I.P. La reclamación previa fue desestimada el día 11-9-13.

4º)Actualmente el demandante presenta:

HD L5-S1 operada en 1988. Recidivada en imagen (RM 7/2012). Exploración sin radiculopatía motora. PTC izda por coxartrosis en 2009. SHAS en tratamiento con CPAP. Taquicardia auricular pendiente de ablación. HTA controlada.

A la exploración (Unidad Médica EVI, 9.7.13):

Buen aspecto. COC. No disnea ni cianosis ni edemas. Marcha y movilidad general espontánea normal. Constitución atlética de 175 cms de talla y 78 kg de peso (IMC: 25,5 Kg/m2). PVC normal. Cs Rs Ss sin soplos. Ac: Rs Cs Rs. No soplos ni extratonos. AP: limpia con MV conservado sin roncus ni sibilancias ni crepitantes en bases. TA: 110/75 (TA normal a pesar de no tomar medicación B. bloq. desde el sábado, hace 7 días). Abdomen y Ms Is normales sin ascitis, ni edemas maleolares. No masas ni megalias. No varices ni signos de TVP. Pulsos (+). Movilidad raquis conservada. DDS 10 cms. Percusión (+) lumbar baja. Cicatriz quirúrgica lumbar de 6 cms. con buen aspecto. Lassègue (-). ROT (++) a excepción del aquileo izdo. abolido. Cadera dcha normal. Cadera izda. 0/50º de flexión por PTC. Cicatriz trocanterea lineal con buen aspecto. Rotaciones ligeramente limitadas y dolorosas a la movilización pasiva forzada, al igual que la abducción.

5º)La base reguladora de prestaciones es de 2360,99 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 19-7-2013.

6º)Fue reconocido por el facultativo del EVI el 16-7-13.

7º)Desde 4-9-09 tiene reconocido un grado de discapacidad del 40% por limitación funcional de columna (tx de disco intervertebral), artropatía con limitación en M. Inferior y trastorno de raíces y plexos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimandola demanda formulada por don Alonso contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Alonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada demanda en solicitud de revisión por agravación de grado de incapacidad, se articula recurso de suplicación a nombre del actor denunciando infracción del artículo 137.1 c) LGSS , en relación con los artículos 11.1 c ) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, o subsidiariamente, del artículo 137.1 b) LGSS , en relación con los artículos 11.1 b) y 12.2 de la citada Orden. A su vez la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación en relación con la cuantía de la base reguladora.

SEGUNDO.-La cuestión planteada es la del reconocimiento al demandante de una situación incapacitante, absoluta o total, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por enfermedad común en el año 2010.

TERCERO.-La revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el actual articulo 143.2 LGSS , presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla, para del mismo concluir:

A) Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de incapacidad permanente cuya revisión se pretende.

B) Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente superior.

CUARTO.-Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 136.1 LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

QUINTO.- Cada situación, por tanto, se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en, 'Pinzamiento discal L4-L5 con discoartrosis y Prótesis total de cadera izda (02-09) por coxoartrosis izquierda' -hecho probado segundo-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, 'HD L5-S1 operada en 1988. Recidivada en imagen (RM 7/2012). Exploración sin radiculopatía motora. PTC izda por coxartrosis en 2009. SHAS en tratamiento con CPAP. Taquicardia auricular pendiente de ablación. HTA controlada' -hecho probado cuarto-; 3.- La agravación del cuadro clínico queda confirmado por la Juzgadora de instancia, que sin embargo, no la considera de entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado para la realización de su trabajo habitual y menos aún para todo tipo de trabajo.

SEXTO.-Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de ninguna de las declaraciones pretendidas, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de invalidez permanente parcial anteriormente concedido, para pasar al de invalidez permanente absoluta, o subsidiariamente total, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en alguno de aquellos grados, pues la incapacidad absoluta para todo trabajo es definida en el número 5 del artículo 137 LGSS , como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, y la incapacidad permanente total, en el número 4 del mismo precepto, como la que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el caso enjuiciado las dolencias osteoarticulares que dieron lugar al grado de incapacidad que se revisa no han experimentado agravación y precisamente las tareas que debe evitar son las que implican sobrecarga lumbar y de cadera izquierda, esto es, las relacionadas con aquellas, y en cuanto al resto tanto la respiratoria como la taquicardia auricular son susceptibles de mejoría con el tratamiento pautado o pendiente de realizar, por lo que no cabe calificarlas de definitivas.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso formulado por el actor.

SEPTIMO.-Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación al objeto de revisar la base reguladora declarada probada que ha de ser de 2.176,24 euros mensuales en lugar de mantenerse, como se hace en la sentencia de instancia, la reconocida para la incapacidad permanente parcial de 2.360,99 euros. Con tal fin insta la revisión de los hechos probados, en concreto del ordinal quinto, con apoyo en una hoja manuscrita que obra en el expediente administrativo y en la que aparece tal cifra sin soporte documental alguno sobre su cálculo, circunstancia esta que conduce sin más a su rechazo.

A continuación, y por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS denuncia la parte recurrente infracción de los artículos 140 LGSS y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Dado que la suplicación, como recurso extraordinario que es, se da contra la parte dispositiva de la sentencia, y no contra los razonamientos que condujeron a ella, y que además la versión judicial de los hechos permanece en este caso inalterada, nada puede resolverse sobre el extremo planteado visto el fallo desestimatorio de la sentencia. Indicar, asimismo, que de acuerdo con la actual regulación del recurso de suplicación (artículo 197.1 LJS) el trámite procesal para hacer valer tal motivo de oposición sería el de la impugnación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Alonso contra el Instituto recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.