Sentencia Social Nº 2309/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 125/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0024098

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 12 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2309/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Serafin frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 4 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento nº 574/2007 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Flak S.L. y Dissenys Tecnics de l'Embalatge, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.07.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Sr. Serafin contra FLAK, S.L., DISSENYS TECNICS DE L'EMBALATGE, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones ejercitadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.-El Sr. Serafin, con D.N.I. nº NUM000, inició la prestación de servicios para la empresa DISSENYS TECNICS DE L'EMBALATGE, S.A. (DITEM, S.A.), el día 6 de abril de 1.999, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, mediante un contrato temporal de 6 meses, que fue prorrogado hasta el 5-7-2.000. Sin solución de continuidad, el 6-7-2.000 suscribió otro contrato temporal de 6 meses con la empresa CARTONATGES MIRET, S.L. que finalizó el 22-12-2.000, suscribiendo nuevamente contrato, en este caso de carácter indefinido, el día 28-12-2.000, también con la categoría de Auxiliar Administrativo y en el centro de trabajo en la Avda. Tarragona, nº 131 de Vilafranca del Penedés. En fecha 1 de enero de 2.006 la empresa FLAK, S.L. (que es en la que actualmente trabaja el actor), absorbió a la empresa CARTONATGES MIRET, S.L., haciéndose cargo de la antigüedad, categoría, salarios y demás derechos laborales de los trabajadores, entre ellos del actor.

2.-Mediante carta de fecha 10-7-2007 le fue comunicada al trabajador el mismo día (10-7-2007) carta de despido disciplinario, en la que no se especifica la fecha de efectos, alegando la empresa dos razones:

a)que, en connivencia con otro trabajador de la empresa llamado Sr. Luis Alberto, había simulado, en un período de 15 días que van del 20 de junio al 5 de julio, haber trabajado más de 7 horas de las efectivamente realizadas, y

b)que había accedido, durante su jornada laboral, a páginas web de Internet, sin autorización de la empresa. Carta que consta acompañada junto con el escrito de demanda, y que se tiene íntegramente por reproducida a todos los efectos.

3.-El despido fue comunicado, el mismo día en que se produjo, a los representantes legales de los trabajadores (Sres. Jaime y Sr. Juan Pablo). Al día siguiente se comunicó a éstos el nombre del trabajador despedido y se les entregó copia de la carta de despido.

4.-La empresa ha probado la realidad de los hechos que motivaron el despido, y en concreto que el trabajador había simulado, en un período de 15 días que van del 20 de junio al 5 de julio, haber trabajado más de 7 horas de las efectivamente realizadas, y que había accedido, durante su jornada laboral, a páginas web de Internet.

5.-No ha quedado probado que la empresa otorgue a los trabajadores un descanso de 5 minutos cada hora de prestación de servicios.

6.-El actor nunca ha sido sancionado por la empresa con anterioridad a recibir la carta de despido.

7.-El trabajador no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores en al año anterior al despido.

8.-En fecha 3-9-07 se celebró la conciliación ante el SCI del Departament de Treball, con el resultado de "sin avenencia y sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Flak S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido que le fue comunicado por carta de fecha 10 de julio de 2.007, basado fundamentalmente en la trasgresión de la buena fe contractual y el incumplimiento de los artículos 10.2.4.5 y 10.3 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de papel, Manipulados de cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares de los años 2004-2005-2006, acusándole fundamentalmente de que en connivencia con un compañero de trabajo, el Sr. Luis Alberto, que es la persona que realmente había fichado por el recurrente, haber figurado trabajar 7 horas de más en el periodo comprendido entre los días 20 de junio a 5 de julio de 2.007, con el consiguiente perjuicio económico para la empresa demandante. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida para que se suprima la expresión: "El despido fue comunicado el mismo día en que se produjo, a los representantes legales de los trabajadores (Don. Jaime Don. Juan Pablo). Fundamenta su pretensión en el hecho de que el primero de ellos es un jefe de departamento y el segundo es el director industrial de la empresa, sin que ostenten ninguna representación legal de los trabajadores, lo que basa en el contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiéndose tener cuenta que la revisión de los hechos declarados probados contenidos en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, únicamente pueden ser revisados por esta Sala de lo Social en base a pruebas documentales y/o periciales que demuestren la equivocación evidente del magistrado de instancia, ya que no se trata de una segunda instancia judicial, y tal declaración se ha realizado en un proceso que se rige por los principios procesales de la oralidad y de la inmediación judicial tal como dispone el artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo además necesario para la modificación que lo pedido sea trascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, siendo seguramente intrascendente, ya que la doctrina de la sala de lo social

del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de marzo de 1991 ha señalado que la falta de información al comité de empresa establecida en el artículo 64.1.6 del Estatuto de los Trabajadores y en los Convenios Colectivos para las faltas muy graves, como es el despido, no determina la nulidad ni la improcedencia del mismo, sino únicamente la comisión de una infracción de tipo administrativo por parte de la empresa, por lo que la aplicación de esta doctrina convertiría en intrascendente lo pedido por la parte recurrente, además de no haberlo fundamentado en prueba documental alguna que demuestre la evidente equivocación de la magistrada de instancia, debiéndose tener en cuenta que no es incompatible ser miembro de la representación legal de los trabajadores constituida por el Comité de Empresa por el hecho de que unos determinados trabajadores sean a su vez directivos de tal empresa, para lo que se ha de acudir a hipótesis o elucubraciones, que tampoco son aptas para la modificación de los hechos declarados probados en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, correspondiendo la valoración de la prueba practicada al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por todo lo anteriormente expuesto procede de la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparado del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que la carta de despido incumple el requisito establecido consistente en que en la misma se fije la fecha de efectos del despido, estando ante un ritualismo que se ha de cumplir estrictamente por la empresa, con la consecuencia de la declaración de improcedencia del despido.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, estableciéndose en su hecho segundo que mediante carta de fecha 10/07/2007, le fue comunicado el despido disciplinario, sin que en la carta se especifique la fecha de efectos. Aún cuando sea cierto, tal como pretende el trabajador recurrente que la no declaración de fecha de efectos en la carta de despido puede ser motivo de declaración de improcedencia del mismo, tal como tiene declarada la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de fecha 21 de abril de 2005 , recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina num. 822/2004, ese efecto se produce únicamente cuando existe una gran diferencia entre la fecha de la carta y la eficacia del despido, ya que en el caso fallado por el Tribunal Supremo la carta era del día 4/12/02 , y la fecha de su pretendida efectividad del día 17/2/03, lo que evidentemente afecta tanto a la prescripción de la falta imputada al trabajador, como al plazo de caducidad que éste tiene para impugnar el despido, como al montante de la indemnización por despido y a los salarios de tramitación, consecuencia ninguna de las cuales se da en el caso de autos en que no existe duda de que la carta de despido es de fecha 10 de julio de 2007, entendiéndose ya en dicho momento extinguida la relación laboral, lo que se corrobora fácilmente por el hecho de que el trabajador presentó el siguiente día 17 de julio de 2007, sin haber transcurrido ni siquiera una semana ni, por tanto, tampoco cinco días laborables, la solicitud de conciliación administrativa ante la Secció de Conciliaciones Individuals del Departament de Treball, y aun cuando en la carta de despido no se establezca expresamente su fecha de efectos, ha de tenerse en cuenta también que al final de la misma se dice que "esta carta acredita por ella misma la situación legal de desempleo", lo que da una idea clarísima de que la empresa quiso extinguir la relación laboral en el mismo momento de la emisión y entrega de dicha carta al trabajador, sin que existan dudas razonables al respecto. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

CUARTO.- Como siguientes motivos de recurso, también formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe en primer lugar lo establecido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que establece como causa legal del despido disciplinario la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de trabajo, ya que entiende que en todo caso por la infracción cometida debería aplicarse lo establecido en el artículo 10.2.3, del apartado séptimo del capítulo décimo del Convenio Colectivo de Artes Gráficas, que considera como falta grave: "simular la presencia de otro trabajador, fichando, contestando o firmando por él", por lo que en ningún caso sería aplicable la sanción de despido, sino una suspensión de empleo comprendida entre 3 y 15 días, que es la que ha sido impuesta al otro trabajador, Don. Luis Alberto, debiéndose revocar la sentencia en dicho sentido; denunciando en segundo lugar que en ningún caso ha quedado probado que haya trabajado más de siete horas que las efectivamente realizadas en el periodo de días que van del 20 de junio al 5 de julio de 2,007, ya que en el documento de prueba presentado por la empresa se han cogido unas horas de entrada y salidas aleatorias, que no prueban la realidad de la falta imputada.

Como ya se ha dicho con anterioridad, esta Sala de lo Social ha de partir necesariamente para dictar la presente sentencia del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en que se declara probado, a pesar de que por el recurrente se efectúen diversas alegaciones al respecto, que el trabajador recurrente, Sr. Ramón, en connivencia con otro trabajador de la empresa, Don. Luis Alberto, había simulado, en un periodo de 15 días que van del 20 de junio al 5 de julio de 2.007, haber trabajado más de siete horas de las efectivamente realizadas, así como que había accedido durante su jornada laboral a páginas web de Internet, sin autorización de la empresa, declarando el hecho probado cuarto que "La empresa ha probado la realidad de los hechos que motivaron el despido, y en concreto que el trabajador había simulado, en un periodo de 15 días que van del 20 de junio al 5 de julio, haber trabajado más de 7 horas de las efectivamente realizadas, y que había accedido, durante su jornada laboral a páginas web de Internet", sin que frente a esta declaración de hechos probados tengan eficacia alguna las alegaciones del recurrente no hechas por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

De esta manera, y tal como se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, dichos hechos, tanto la simulación de un trabajo extraordinario de 7 horas durante los 15 días transcurridos entre el 20 de junio y el 5 de julio, así como el haber consultado páginas web de Internet durante su periodo de trabajo, sin que se haya probado que todos los trabajadores de la empresa tuvieran concedidos cinco minutos al efecto, constituye una falta laboral que habrá de ser calibrada de acuerdo con la normativa sancionadora existente al efecto, y fundamentalmente por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, sin que sea posible efectuar la comparación que se pretende con el otro trabajador Sr. Luis Alberto y la sanción impuesta al mismo, por cuanto además de tratarse seguramente de una competencia exclusiva de la empresa, y no haberse demostrado por la parte recurrente la existencia de ninguna discriminación prohibida por la ley, lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia no consta referencia alguna a dicho hecho y a lo sucedido al Sr. Luis Alberto, de manera que esta Sala no puede examinar el posible trato desigual alegado y si ello constituye algún tipo de discriminación prohibida por la Constitución y por la Ley, al no figurar elementos suficientes para tal comparación, que no se ha efectuado y que podría justificarse al tratarse de hechos no exactamente iguales atendiendo a la actuación del recurrente Don. Ramón, que es en lo que se funda el presente procedimiento, sin que tampoco haya quedado probado el hecho alegado de que la aplicación estricta del Convenio Colectivo daría lugar a una sanción menor a la impuesta por la empresa, ya que el artículo del convenio colectivo referenciado por el recurrente trata de aquellos supuestos de simulación de la presencia del trabajador, fichando, contestando o firmando por él, pero no el caso más grave de que ello represente un aumento de la jornada de 7 horas en un periodo de 15 días, lo que evidentemente representa un abuso de derecho y de confianza por parte del trabajador respecto de la empresa, ya que de esa manera aumenta su salario en casi un 10% respecto del tiempo efectivamente trabajado, existiendo constante doctrina jurisprudencial en el sentido de que en materia de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, no es tan importante el perjuicio causado a la empresa, sino la actitud del trabajador, lo que repite constante doctrina jurisprudencial, por todas, la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1.985 , en que se establece que en estos casos de pérdida de confianza empresarial, no se puede establecer graduación alguna, por lo que tampoco se puede aplicar la doctrina gradualista del despido, sin que en vía judicial, habiendo quedado probados los hechos, se pueda reducir la sanción impuesta por otra de menor gravedad, tal como tiene establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de octubre de 1.993 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3805/92.

Por todo lo anteriormente expuesto procede confirmar la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Serafin, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 4 de octubre de 2.007, recaída en los autos 574/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las empresas FLAK, S.L., y DISSENYS TECNICS DE L'EMBALATGE, S.A., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.