Sentencia Social Nº 2309/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2008 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

1858/2008-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, trece de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001858 /2008 interpuesto por Ramón contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ramón en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado COMERCIAL DISTRIBUIDORA GALURESA SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000916 /2007 sentencia con fecha siete de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- Que el demandante D. Ramón, suscribió con la entidad demandada Comercial Distribuidora Galuresa SA., contrato de trabajo, con la categoría profesional de mecánico especialista, desde el 29 de abril de 1996, con un salario mensual de 1609,88 euros, con prorrateo de pagas extras. 2.- La entidad demandada se dedica a la actividad habitual de distribución de gasóleos a domicilio para calefacción e automoción, y distribuidor oficial de CAMPSA. 3.- Con fecha de 20 de julio de 2007, tiene lugar una reunión entre sindicatos y trabajadores de la entidad demandada, en donde, entre otros puntos se toca, la situación de la realización de horas extras por parte de los trabajadores, donde estos indican que se les paga la hora extra a 3 euros, cuando la remuneración de la hora extra está en 8,40 euros. 4.- A esa reunión acude como delegado de personal de CCOO el Sr. Cristobal, que no está de acuerdo con la reclamación a la empresa de más cantidad por las horas extras, motivo por el cual el actor y otros trabajadores tuvieron un enfrentamiento con Don. Cristobal. 5.- En la nómina del actor figuran unas cantidades sobre incentivos vol.Abso.así como grat.vol.absl, en compensación por la realización de actividades fuera de horario. 6.- En una ocasión el actor desatiende una orden que le da el Sr. Pablo, encargado del centro laboral del actor, sobre actividades que el actor solía realizar con anterioridad, concretamente el 29 de septiembre de 2007, el actor se niega a la reparación de un grifo cuando eran las 13:30 horas. 7.- Que el actor hacía coincidir siempre parte de las vacaciones con la época de caza, a la que acude siempre. 8.- Con fecha de 2 de octubre de 2007 la entidad demandada, notifica al actor, una carta de sanción, por encontrar en la sede de la empresa objetos ajenos a la misma y reconocidos por el actor como suyos, y en la medida de realizar dentro del centro laboral actividades particulares, esta sanción fue impugnada por el trabajador judicialmente. 9.- Con fecha de 16 de octubre de 2007 la entidad demandada, comunica al actor la voluntad de la empresa de suprimirle de su salario, los pluses de compensación por realizar tareas que realiza de esa forma durante los últimos 6 años, fuera del horario habitual. 10.- con fecha de 15 de noviembre de 2007, la entidad demandada emite para el actor carta de despido disciplinario, con efectos desde el 15 de noviembre de 2007, indicando como motivo, por un lado el hecho de que el actor estuviera de baja laboral y realizando actividades de caza, indicando expresamente "ha abusado de la confianza del empleador, simulando una enfermedad y dificultando su curación o retrasándola, lo que supone un fraude para la empresa y la propia seguridad social, al realizar actividades incompatibles con sus dolencias"; de igual modo se hace constancia en esta carta que con fecha 8 de octubre de 2007, fue sancionado. 11.- El actor permanece de baja laboral desde el 16 de octubre del 2007, hasta el 14 de diciembre de 2007, con el diagnóstico de cervicalgia aguda. 12.- Con fecha de 28 de octubre de 2007, el actor acude con su vehículo, que arrastra un remolque en donde porta perros de caza, junto con unos compañeros, a un monte en donde realiza con perfección agacharse, así como levantar ambos brazos, y se desplaza hacia el interior de un coto de caza, junto con la escopeta para realizar la actividad de caza. 13.- El diagnóstico de cervicalgia aguda necesita para su recuperación reposo. 14.- El actor no tiene en la empresa ni ostentó en el año anterior la condición de delegado sindical o representante de los trabajadores. 15.- Con fecha de 5 de diciembre de 2007, se celebra la conciliación ante el SMAC entre las partes, finalizando el acto sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Por lo expuesto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ramón, declarando su despido con efectos desde el 15 de noviembre de 2007 como procedente".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, declarando procedente el despido del actor, interpone recurso su representación letrada, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , las siguientes revisiones de los hechos declarados probados en la resolución de instancia:

A.- Sustituir el HDP 5º por otro del siguiente tenor literal: "Que el actor en su nómina figuran unas cantidades sobre incentico (sic) vol. Asorvible (sic) y gratificación voluntaria absorvible (sic), en compensación por la realización de actividades fuera de horario, con fecha 16 de octubre de 2007, la empresa le envía comunicado al actor sobre su retribución advirtiéndole de la retirada de parte de su salario y el 9 de noviembre de 2007 el actor remitió burofax en el que manifiesta no estar de acuerdo con el contenido del comunicado por no ser ciertos los hechos y el contenido de la misma, burofax que fue entregado el día 10 de noviembre, y el 15 de noviembre fue despedido. (folio 208 y 210). El actor ha presentado demanda por horas extras ante el juzgado pendiente de juicio". La revisión, que se apoya en el comunicado de la empresa que figura en el folio 74 de los autos y en el burofax del folio 76 de los autos, no prospera. Según doctrina constante de esta Sala, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en: 1) que sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; 2) que el éxito de la pretensión revisoria está igualmente condicionada a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, y a que haga adecuada especificación de los documentos o pericial que evidencien la inadecuada valoración de la prueba, rechazándose referencias genéricas a ella; 3) que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos (controvertidos) que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley, sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose incluso la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión; y 4) que en ningún caso pueden tener acceso a los hechos declarados probados las manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que sean predeterminantes del fallo, en tanto que vienen a anticipar la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, y que precisamente por ello tienen su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica.

A la vista de lo anterior, resulta inviable acceder a la modificación fáctica propuesta por el recurrente, ya que la misma no responde a la correcta técnica procesal exigida para ello, por varias razones, y entre ellas las siguientes: a) la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y b) se trata de modificaciones que no quedan acreditadas de manera fehaciente en los documentos propuestos por la parte recurrente. En efecto, la modificación no puede ser admitida, ya que se apoya en la versión que hace el trabajador de parte de la prueba aportada al proceso, que es inevitablemente subjetiva y no tiene poder revisorio alguno. Así, con este planteamiento, es claro que el accionante no aduce un hábil medio revisorio en trámite extraordinario de suplicación, sino el vano e interesado intento de sustituir el criterio judicial por el de la propia parte; y es que, a efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos, conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto -precisamente- de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la prueba invocada (de entre las hábiles a tales efectos: documental y pericial) como demostrativa de la equivocación del Magistrado no la acredita en forma clara, directa y patente, puede afirmarse que más bien nos hallamos en presencia del inviable intento de sustituir la objetiva valoración judicial de la prueba, que el Juez a quo realiza de conformidad al art. 97.2 LPL , por la subjetiva interpretación que en forma comprensiblemente interesada habrá realizado la parte recurrente (cfr. sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1998 [rec. núm. 5112/1997 ]). En suma, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y no respetar esas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

B.- Modificación del HDP 6º, que deberá quedar redactado como sigue: "el actor el sábado 29 de septiembre de 2007 del 2007, cuando ya habían terminado su jornada laboral, fue requerido para que realizara una reparación que podía ser realizada en otro momento, y dentro de su jornada laboral". El motivo, que se apoya en los mismos documentos que el inmediato anterior, debe ser nuevamente rechazado por idénticos argumentos. Es más, la prueba en la que tal modificación se apoya (tiene su base en el burofax enviado por el actor, negando los hechos que se le imputan) debe tener la consideración de prueba testifical documentada, por lo que, al contener alegaciones de parte, no posee virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- la prueba testifical, ni cuando aparece enmascarada de documental, que es precisamente lo que sucede en esta ocasión.

C.- Sustituir el HDP 7º por otro con el siguiente texto: "El actor tiene una antigüedad en la empresa de hace 10 años, y desde siempre hacía coincidir las vacaciones con la época de caza, sin embargo este año la empresa decidió romper con este acuerdo adelantándole las vacaciones". La revisión, que se apoya en la declaración del Sr. Penedo, no prospera. Y no lo hace, de un lado, porque así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 191 b) y 194 de la Ley Rituaria Laboral ("habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión"), al no citarse prueba pericial o documental alguna, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia; y del otro, porque, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, están privadas de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial (interrogatorio de las partes) y testifical.

D.- Completar el HDP 10º, en el sentido de dar por reproducida la carta de despido que figura en el folio 210 de los autos, así como indicar que en ella "no se especifican que faltas en concreto se ha incumplido de las establecidas en el convenio colectivo. Pues según sea su calificación como leve, grave o muy grave será su sanción y su prescripción". Se accede en parte a ello, en el sentido de dar por reproducida íntegramente la carta de despido. No se puede, en cambio, acordar la inclusión del inciso anterior, de un lado, porque mediante la solicitada modificación se pretenden incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica, y del otro, porque la modificación se apoya en la versión que hace el trabajador de parte de la prueba aportada al proceso, que es inevitablemente subjetiva y no tiene poder revisorio alguno, pretendiendo así imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica.

E.- Sustituir el HDP 11º por otro con el siguiente tenor literal: "El actor que causa baja el 16 de octubre de 2009 (sic) por cervicalgia, sin que se el médico le indicara reposo, ni consta recaída después de día 28 de octubre, y tras seguir el tratamiento indicado, es propuesto para alta médica el 30 de noviembre, cursándose la misma el 14 de diciembre. El actor ni ha simulado la enfermedad ni ha vulnerado el tratamiento médico prescrito". La revisión, que se apoya en el folio 41 de los autos, no prospera. Según doctrina constante de esta Sala, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en: 1) que sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; 2) que el éxito de la pretensión revisoria está igualmente condicionada a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, y a que haga adecuada especificación de los documentos o pericial que evidencien la inadecuada valoración de la prueba, rechazándose referencias genéricas a ella; 3) que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos (controvertidos) que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley, sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose incluso la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión; 4) la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria; 5) que en ningún caso pueden tener acceso a los hechos declarados probados las manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que sean predeterminantes del fallo, en tanto que vienen a anticipar la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, y que precisamente por ello tienen su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica; y 6) que el dato que el documento o la pericia acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la vista de lo anterior, resulta inviable acceder a la modificación fáctica propuesta por el recurrente, ya que la misma no responde a la correcta técnica procesal exigida para ello, por varias razones, y entre ellas las siguientes: a) la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; b) se trata de modificaciones que no quedan acreditadas de manera fehaciente en los documentos propuestos por la parte recurrente; y c) mediante la solicitada modificación, en particular en lo relativo a que el actor no ha vulnerado el tratamiento médico previsto, se pretenden incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica.

F.- Supresión del HDP 11º. La revisión no prospera, puesto que la parte recurrente no cita (cuando menos adecuadamente) documento o pericia que de forma directa y evidente ponga de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, limitándose a indicar que no consta lo afirmado en el HDP impugnado. Y, supuesto que el documento en el que basa la modificación propuesta fuera el informe del folio 41 de los autos, la revisión sería rechazada por las mismas causas que la inmediata anterior. En cualquier caso, la modificación propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. Así, con este planteamiento, es claro que el accionante no aduce un hábil medio revisorio en trámite extraordinario de suplicación, sino el vano e interesado intento de sustituir el criterio judicial por el de la propia parte, careciendo de toda virtualidad revisoria el cómodo expediente de alegar amparo negativo de prueba; y es que, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

G.- Modificación del HDP 12º, que deberá quedar redactado como sigue: "El actor se reconoce en las 7 últimas fotos del informe aportado por el detective privado, si bien en dichas fotos no conste que el actor esté cazando, ni que realice actividad alguna que ponga en peligro su IT". La revisión, que se apoya en las fotos del folio 119 de los autos, no prospera. Y es que, como ya se dejó dicho, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. Y en esta ocasión, sobre la base de lo expresado resultaría inviable acceder a la totalidad de la modificación fáctica propuesta, ya que la misma no responde a la correcta técnica procesal exigida para ello, ya que la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica. En cualquier caso, la parte recurrente no cita (cuando menos adecuadamente) documento o pericia que de forma directa y evidente ponga de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, resultando la revisión propuesta de la interpretación del informe del detective privado, el cual, por lo demás, no resulta admisible al efecto de modificar la relación fáctica de la sentencia de instancia. En efecto, según doctrina constante de esta Sala la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible la prueba testifical, el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia, ni tampoco la declaración de las partes o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, como sería el caso de los informes de detectives privados, no resultando así medios hábiles para lograr una modificación de los hechos declarados probados, al no perder su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral, la parte recurrente formula el segundo (aunque aparezca numerado como tercero) de los motivos de suplicación, en el que denuncia vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE, 55.5 ET y 5 c) del Convenio 198 de la OIT, por estimar, en esencia, que el despido es radicalmente nulo por violación de derechos fundamentales, quebrantando la garantía de indemnidad, al ser el despido reactivo al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por parte del actor en reclamación de horas extras.

El motivo no prospera. Según los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el demandante en la reunión con los sindicatos el día 20 de julio de 2007 , tuvo un enfrentamiento con un delegado de personal acerca del cobro de las horas extras y de la reclamación a la empresa por tal motivo. Pues bien, de ello se deriva, según entiende la Sala, el rechazo de la infracción normativa que se examina, y, por ende, de las alegaciones del recurrente en el sentido de que el despido fue una acción de represalia.

Y es que, es doctrina del Tribunal Constitucional que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (SSTCo 266/1993 [RTC 1993, 266] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión (SSTCo 266/1993 y 135/1990 [ RTC 1990, 135]) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial (STCo 140/99 [RTC 1999, 140]). La STCo 199/2000 (RTC 2000, 199) remitiéndose a la STCo 140/99 (RTC 1990, 140) , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales "sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93 [ RTC 1993, 7] , 14/93 [ RTC 1993, 14] , 54/95 [ RTC 1995, 54] )". Y citando STCo 7/93 (RTC 1993, 7 ) , afirma que "si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicialla calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...". Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que "ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial "viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial (SSTC 125/87 [ RTC 1987, 125 ] ..)".

En este mismo sentido, este Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4928/2005 ]) que "en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 ( Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [ RTC 1993 266] , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [ RTC 2001 207] , F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [ RTC 2000 308] , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 41] , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000 101] ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001 136] ; 14/2002, de 28/enero [ RTC 2002 14] ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 2002 66] ; 84/2002, de 22/abril [ RTC 2002 84] , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003 5] , f. 6 )

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990 135] ; 21/1992, de 14/febrero [ RTC 1992 21] ; y 7/1993, de 18/enero [ RTC 1993 7 ] ) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 48] , f. 8 )...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 ( PROV 2003 233649) y 27/02/04 R. 660/04 ( AS 2004 910 ) - que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/octubre ( RTC 2001 198 ) , que se remite a la STC 140/1999 ( 22/julio [ RTC 1999 140] ); y al ATC 219/2001 , de 18/julio ( RTC 2001 219 AUTO) - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 7] , 14/1993 [ RTC 1993 14] y 54/1995 [ RTC 1995 54] ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre ( RTC 1998 197) , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000 101) ; 196/2000, de 24/julio ( RTC 2000 196) ; y 199/2000, de 24/julio ( RTC 2000 199) -, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985 1548 ) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET ( RCL 1995 997 ) , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207 ) ; (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976 44 ) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE ( RCL 1978 2836 ) cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27/septiembre [ RTC 1999 168 ] ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 [ RJ 2000 8213 ] )".

En este caso, en autos no hay indicio alguno valorable de la existencia de móvil discriminatorio en la decisión extintiva empresarial de 15 de noviembre de 2007. Por un lado, la demanda del actor en reclamación de horas extras no consta en la relación fáctica de la resolución de instancia; y por el otro, la empresa despide al actor sin relación alguna con referida situación retributivo-salarial, haciéndolo por motivos disciplinarios netos y acreditados, y concurriendo, como luego definitivamente se dirá, justa causa de despido, la prevista en el art. 54.2.d) ET . Por lo tanto, cuando la empresa toma la decisión de despedir al actor, éste aún no había demandado a la empresa; ahora que, aunque hubiera sido así, lo cierto es que no podría vincularse el cese del demandante con su decisión de demandar judicialmente a la empresa, siendo la motivación empresarial (la decisión empresarial de extinguir el contrato) ciertamente ajena a todo ello, puesto que la empresa ha aportado pruebas que acreditan un incumplimiento contractual, lo que podría justificar (como se verá) la decisión de extinguir el contrato del trabajador. De este modo, ya se indicó, decae la fundamentación que se arguye en el recurso, no existiendo causa a los efectos pretendidos. En definitiva, ninguna "represalia" subyace en la decisión empresarial de extinguir el contrato del trabajador, ni con ella resultó afectada la garantía de indemnidad que se dejó anteriormente comentada.

TERCERO.- El último de los motivos de suplicación, amparado de nuevo en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , denuncia aplicación indebida del art. 54.1 ET , en relación con el art. 30 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio, así como no aplicación del art. 35 de esta misma norma convencional, por estimar, en esencia, que no existe transgresión de la buena fe contractual (la actividad realizada es lúdica, y no interfiere en la curación del actor), debiendo ser calificada la falta como grave, y no muy grave, por lo que cabría declarar el despido como improcedente.

El motivo no puede prosperar, ya que la conducta del actor debe subsumirse dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores , sin que, al contrario de lo que pretende la parte recurrente, pueda ser incardinada en la causa que contempla el art. 30. 5º de la norma convencional, al no tratarse de un supuesto de simulación de enfermedad o accidente, puesto que lo se le imputa al actor en la carta de despido resulta ser -se menciona la simulación de su enfermedad, sí- el hecho de dificultar o retrasar la curación de su enfermedad al irse de caza durante la situación de baja, lo que remite en definitiva a la realización de manera personal, habitual y directa de actividades incompatibles con sus dolencias, actuando así de manera fraudulenta con relación a la empresa para la que presta servicios, lo que encuentra su encaje legal justamente en el precepto de la norma estatutaria mencionado. Así, si se atiende a los hechos probados que interesan en esta litis, resulta que la actitud del trabajador denota transgresión de la buena fe contractual (y abuso de confianza), ya que existen tanto la necesaria intencionalidad (culpabilidad) como la exigible trascendencia (gravedad) a las que se contrae el precepto en cuestión.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, que afirma que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS de 22 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 7095 ]), siendo obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado (STS de 18 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6423 ])" (sentencia de 28 de octubre de 2005 [rec. núm. 4274/05 ]), para determinar si ha existido o no transgresión de la buena fe contractual debe prestarse atención, en primer lugar, a si las actividades realizadas por el trabajador demostraban aptitud para su trabajo habitual como mecánico especialista, o bien eran incompatibles con la enfermedad determinante de la baja médica. Y en este caso, a juicio de este Tribunal, la actividad consistente en ir de caza en vehículo con remolque y perros de caza, agachándose, levantando los brazos, y desplazándose al interior de un coto de caza portando una escopeta para cazar, entorpece su curación (su cervicalgia precisaba, para su curación, reposo, resultando casi unánime la doctrina médico- científica al asegurar que el tratamiento más adecuado para la cervicalgia aguda resulta ser el reposo, así como la aplicación de calor en la parte afectada), en cuanto que la actividad lúdica de la caza con perros y escopeta precisa un estado físico que permita la deambulación y bipedestación por terreno irregular, el manejo de los perros, el transporte de la escopeta, así como la capacidad para soportar el retroceso del arma, que obviamente incide sobre hombro y columna, resultando ser una actividad que afecta a la patología padecida por el actor, o lo que es igual, la caza con escopeta y perros es totalmente incompatible con el reposo que exige el cuadro médico padecido por el actor. Es suma, la actividad llevada a cabo por el actor presenta relevancia suficiente como para entender que la misma ha perjudicado su posterior curación; es más, en el caso que nos ocupa no se trata de que el actor haya llevado a cabo actos usuales o esenciales para el quehacer vital diario, sino que se trataba de actividades innecesarias o lucrativas, llevadas a cabo escasamente a dos semanas de haber sido dado de baja por cervicalgia aguda.

Y aplicando tal doctrina al caso de autos, hemos de llegar a la conclusión de que el despido del actor es procedente, puesto que, por un lado, éste llevó a cabo actividades en período de incapacidad temporal, como así ha quedado probado, y, por otro lado, tales actividades tenían un componente físico importante, lo que las convierte en incompatibles con su recuperación patológica (ir de caza en vehículo con remolque portando perros de caza, agachándose, levantando los brazos, y desplazándose al interior de un coto de caza cargando una escopeta para cazar), lo que implica que tales actividades físicas no favorecen ni la recuperación, ni el descanso necesario para lograr dicha recuperación, con todo lo cual se están quebrantando de forma grave y culpable los deberes de buena fe y diligencia, a los que se refiere el artículo 5. a) del Estatuto de los Trabajadores .

Todo lo expuesto evidencia, en fin, que la transgresión de la buena fe que se le imputa al trabajador ha supuesto aquí una violación trascendente de sus deberes de conducta (de buena fe del art. 5 a] ET ), debiendo calificar como legítima la actuación del empresario, resultando acorde con el ordenamiento que estima como infringido. Así, concluimos que la decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral que lo unía con el demandante es ajustada a derecho, ya que los hechos imputados en la carta de despido se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad con la entidad necesaria para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en los preceptos legales que quedan invocados, guardando la sanción impuesta por el empresario la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos imputados en la carta de despido, ya que tales hechos denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

En fin, la Sala entiende que el trabajador ha infringido los deberes de fidelidad y lealtad, probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, valores que deben presidir en todo momento el comportamiento derivado del contrato de trabajo, es decir, el cumplimiento de las obligaciones laborales. Se ha roto el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior al estar en presencia de una actuación per se grave y culpable habida cuenta que el trabajador ha incumplido deberes básicos de su cometido prestacional quebrantando en definitiva la confianza en él depositada por el empresario, siendo su proceder plenamente incardinable dentro de lo dispuesto en el art. 54, número 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores , al existir tanto la necesaria intencionalidad como la exigible trascendencia a las que se contrae el precepto en cuestión.

CUARTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Ramón, contra la sentencia de fecha siete de febrero del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela , en proceso por despido promovido por el recurrente frente a la empresa "Comercial Distribuidora Galuresa, S.A.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.