Sentencia Social Nº 2309/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 312/09

Recurso contra Sentencia núm. 312/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de julio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2309/09

En el Recurso de Suplicación núm. 312/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de Alicante, en los autos núm. 342/08, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Edemiro , asistido del Letrado D. José María Bueno Manzanares, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Edemiro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir pensión del 100% de su base reguladora de: 1.242,43 ?/mes, mas las revalorizaciones y mejoras correspondientes con efectos: 13-11-07, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar tal prestación en los términos antedichos. Con carácter previo desestimo la excepción de Caducidad de la Instancia alegada por el INSS en el acto de juicio oral.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Edemiro, nacido en 05-07-1.948 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número: NUM000 . Su profesión habitual es la de Expendedor de Gasolina. Inicio proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, en: 19-05-06. El INSS ha tramitado expediente de incapacidad permanente, por agotamiento del plazo máximo de la IT. SEGUNDO.- Sometido a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Medica en 03-10-07, por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 08-10-07 elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 26-11-07, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con los siguientes elementos: Base Reguladora: 1.242 ,43 ?; Porcentaje: 75%; Fecha de Efectos Económicos: 13-11-07; Revisión por Agravación o Mejoría: 01-08-09, resolución que le fue notificada al demandante por la entidad gestora en:29-11-07. TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, es de: 1.242 ,43 ?. CUARTO.- El actor padece las siguientes secuelas: Enf previa car. Glótico operado y controlado en 2003. Recidiva de car. Epidermoide de laringe, T4N0MX 24/5/06 Laringectomía total. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Traqueostoma permanente, pérdida de voz, xerostomia, astenia. Trastornos deglutorios con líquidos. Presenta limitaciones para actividades que requieran de uso de la voz, así como las actividades físicas que impliquen aumento de presión abdominal, como esfuerzos físicos. Debe evitar ambientes con polvo y polución. QUINTO.- El actor interpuso reclamación previa frente a la Resolución de referencia por correo con fecha 31-03-08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Son dos los motivos que se aducen por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante que desestima la excepción de caducidad de la instancia opuesta por la Entidad Gestora en el acto del juicio y estima la demanda, reconociendo al actor la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común.

Los dos motivos del recurso se interponen por el cauce del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), si bien en el primero de ellos se denuncia la infracción de una norma procesal, por lo que el cauce adecuado para su examen sería el del apartado a del meritado precepto.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el primer motivo denuncia la infracción del artículo 71.2 de la LPL y la jurisprudencia sobre el mismo, si bien no cita ninguna Sentencia que contenga la doctrina jurisprudencial que considera vulnerada por la Resolución recurrida. Combate la Entidad Gestora la desestimación de la caducidad de la instancia al considerar que la misma concurre por haberse formulado la reclamación previa por el actor una vez transcurridos treinta días desde que se notificó la Resolución del INSS de fecha 26-11-07 por la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de expendedor de gasolina, habiéndosele notificado al demandante dicha Resolución en fecha 29-11-07, siendo interpuesta por el actor reclamación administrativa previa en fecha 31-3-08 , la cual fue desestimada por silencio administrativo.

Dado que el art. 71 LGSS establece a) la necesidad de interponer reclamación previa ante las Entidades Gestoras como paso previo a demandar en vía judicial, y b) que deberá interponerse en el plazo de 30 días desde la notificación de la Resolución adversa, es patente que la falta de tal reclamación en el plazo indicado produce como efecto la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior. La cuestión a decidir en el presente caso es si la reapertura de la instancia administrativa debe partir siempre de un acuerdo o Resolución inicial, o puede hacerlo en ocasiones mediante una simple reclamación administrativa previa que tenga en cuenta el acuerdo o resolución inicial de la instancia anterior que transcurrió estérilmente. Para resolver dicha cuestión se ha de tener en cuenta que al tratarse del acceso a la jurisdicción, y estando por ello en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de constitucionalidad se amplían como consecuencia de la proyección del principio pro actione , con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el Derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (S.S.T.C. 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3 EDJ1998/24931 ; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 EDJ1999/6887 ; 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 EDJ2002/44854 ; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 3 EDJ2004/156817 ; 79/2005 , de 4 de abril, FJ 2 EDJ2005/37141 ; y 244/2006, de 24 de julio, FJ 2 EDJ2006/112571, entre otras muchas). Esta doctrina se proyecta también en relación con los requisitos preprocesales de la conciliación y de la reclamación administrativa previa. De modo específico, por lo que concierne a la exigencia de la reclamación previa a la vía judicial este Tribunal ha declarado que tal requisito procesal , en rigor carga procesal del demandante, resulta compatible con el art. 24.1 C.E. EDL1978/3879, pues, pese a tratarse de una dificultad en el acceso a la jurisdicción ordinaria , que además en ningún caso se ve impedida, se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; siendo la finalidad de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administración pública el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial (por todas, S.STC 217/1991, de 14 de noviembre , FJ 5 EDJ1991/10821 ; 108/2000 , de 5 de mayo, FJ 4 EDJ2000/8887 ; 12/2003, de 28 de enero , FJ 5 EDJ2003/1378 ; y 275/2005, de 7 de noviembre, FJ 4 EDJ2005/187772 ).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional se ha decantado por una flexible aplicación del requisito procesal en cuestión y ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto , es decir, acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada ante los órganos jurisdiccionales (por todas, STC 108/2000 , de 5 de mayo, FJ 4 EDJ2000/8887 ). Subsanación que , en el ámbito laboral, en relación con el art. 81 de la Ley de procedimiento laboral (LPL) EDL1995/13689 , ha considerado con carácter general como un deber legal del órgano judicial (STC 211/2002, de 11 de noviembre EDJ2002/50339 , por todas), esto es , como un "claro mandato dirigido al Juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados, criterio mantenido concretamente para la falta de acreditación de la reclamación previa -siempre que la finalidad de ésta se hubiera satisfecho y que la actitud de la parte no hubiera sido incompatible con la petición de subsanación- , incluso en supuestos en los cuales, desde la perspectiva constitucional, resultaba procedente la concesión de un nuevo plazo para formular la reclamación (pueden verse estos criterios, entre otras, en las SSTC 11/1988 EDJ1988/327, 60/1989 EDJ1989/3070, 81/1992 EDJ1992/5459, 65/1993 EDJ1993/1996 , 120/1993 EDJ1993/3644, 122/1993 EDJ1993/3646, 355/1993 EDJ1993/10812, 335/1994 EDJ1994/9322, 69/1997 EDJ1997/2186 y 112/1997 EDJ1997/2626 )" (ST.C. 16/1999, de 22 de febrero, FJ 4 EDJ1999/773 ).

En fin , esta interpretación favorable a la subsanación se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado la realización de la reclamación previa, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter ex post, es decir , aunque la demanda planteada ante la jurisdicción social no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración pública demandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado (SS.T.C. 11/1998, de 2 de febrero EDJ1998/11 ; 69/1997, de 8 de abril, FJ 6 EDJ1997/2186 ; y 108/2000, de 5 de mayo, F.J. 4 EDJ2000/8887 ). Si bien, siempre y cuando no se trate de un incumplimiento absoluto derivado de una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello, en cuyo caso la consecuencia sería la pérdida del Derecho a que se anudaba la observancia , pues, como hemos tenido ocasión de precisar, este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación (STC 65/1993 , de 1 de marzo, FJ 3 EDJ1993/1996 .

De acuerdo con la referida doctrina constitucional, recogida en la Sentencia de 20-11-2006 , nº 330/2006, BOE 303/2006, de 20 de diciembre de 2006, rec. 24/2004, nos corresponde determinar si , atendidas las circunstancias del caso, el escrito presentado por el demandante en fecha 31-3-2008 como reclamación previa tiene eficacia para reabrir la vía administrativa , habida cuenta que la demanda de la que derivan las presentes actuaciones se presenta dentro del plazo de 30 días siguientes a la desestimación por silencio Administrativo de dicha reclamación y la respuesta a tal cuestión ha de ser positiva, pues las circunstancias concurrentes evidencian que la finalidad de la reclamación previa se cumplió, sin que resultara afectado el derecho de defensa de la Administración demandada. En efecto, a través del escrito remitido por correo por el demandante en fecha 31-3-2008 que no mereció respuesta del INSS a pesar de su obligación de dictar Resolución expresa con relación a tal tipo de procedimientos, la Entidad Gestora tuvo conocimiento previo al proceso sobre el contenido y fundamento de la pretensión que se iba a formular en su contra en la vía judicial, con lo que quedó cumplida materialmente la finalidad a que obedece la exigencia de la reclamación administrativa previa, esto es, ofrecer a la Administración demandada la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial , y de preparar adecuadamente su defensa en juicio en caso de considerar que la solicitud debe ser objeto de desestimación. Teniendo en cuenta lo expuesto, sólo una aplicación estrictamente formalista de los preceptos y requisitos legales, desconectada de la finalidad real a la que los éstos sirven, puede conducir a una decisión estimatoria de la excepción planteada, sin entrar en el fondo del asunto como pretende el letrado de la administración de la Seguridad Social, por lo que se ha de concluir que la Sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas sino que ha aplicado correctamente el precepto que se denuncia como vulnerado, lo que determina la desestimación de este primer motivo, siendo esta doctrina, por lo demás , la que ya se aplicó por esta Sala al resolver el recurso de suplicación n.º 1780/07, debiendo tenerse por superados anteriores criterios de esta Sala contrarios a la doctrina constitucional expuesta.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y la jurisprudencia sobre el mismo, si bien de nuevo se omite por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la cita de toda Sentencia que pudiera respaldar la jurisprudencia cuya vulneración se denuncia.

Razona el recurrente que aun cuando el demandante pudiera tener muy limitado el acceso al mercado laboral por las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de sus dolencias, sí que podría desarrollar algún trabajo, por lo que entiende que se ha infringido el precepto antes reseñado.

La valoración del grado de incapacidad permanente , exige atender más que a las lesiones, a las limitaciones que las mismas representan en orden al desarrollo de la actividad laboral, de modo que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna, debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, y sin que puedan tomarse en consideración otras circunstancias subjetivas (S.TS de 29-9-1987 EDJ1987/6823 y de 6-11-1987 EDJ1987/8113 ).

Se producirá una incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio , al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo laboral para concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada, y efectuar cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros, en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales existe alguna en que no sean exigibles estos mínimos de capacidad, y sin que pueda pedirse un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (ST.S. de 25-1-1988 EDJ1988/10389, 25-3-1988 EDJ1988/2564, 30-9-1986 EDJ1986/5945, y 21-1-1988 EDJ1988/10261 ).

Por tanto, existirá incapacidad permanente absoluta cuando las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria en el ámbito laboral, debiendo interpretarse el artículo 137.5 de la LGSS EDL1994/16443 de manera flexible. No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia, estando por ello incapacitado para realizar cualquier género de responsabilidad laboral, por sencilla que sea la profesión elegida (S.T.S. de 23-3-1988 EDJ1988/2474 , de 29-9-1987 EDJ1987/6823 y de 6-1-1987 ).

Para dilucidar si las dolencias del demandante le incapacitan o no para toda profesión u oficio se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados que se recogen en la sentencia de instancia y del cual interesa ahora destacar que el demandante , nacido el 5-7-1948, padece enfermedad previa carc. Glótico operado y controlado en 2003. Recidiva de car. Epidermoide de laringe. T4N0MX 24/5/06 Laringectomía total, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: traqueostoma permanente (comunicación permanente de la tráquea hacia el exterior para que el paciente respire), pérdida de voz, xerostomia, astenia. Trastornos deglutorios con líquidos. Limitaciones para actividades que requieran de uso de la voz, así como las actividades físicas que impliquen aumento de presion abdominal , como esfuerzos físicos. Debe evitar ambientes con polvo y polución.

El cuadro clínico que padece el demandante evidencia no solo que el mismo está impedido para actividades físicas que impliquen aumento de presión abdominal y que debe evitar ambientes con polvo y polución, sino que las importantes limitaciones orgánicas y funcionales que padece le impiden realizar todo tipo de trabajo pues hasta el más liviano requiere la sujeción a una mínima disciplina con el consiguiente esfuerzo que ello supone y que el actor ya no se encuentra en condiciones de prestar, de ahí que su situación sea incardinable en el apartado 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción original, tal y como ha resuelto la Sentencia de instancia que procede confirmar previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 30 de septiembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Edemiro contra la recurrente; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme , póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.