Sentencia Social Nº 231/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4316/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004316/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00231/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017238, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004316 /2006

Materia: INVALIDEZ PARCIAL

Recurrente/s: Angelina

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000865

/2005

Sentencia número: 231/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004316 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA- VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Angelina , contra la sentencia de fecha 25-5-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000865 /2005, seguidos a instancia de Angelina frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Angelina , nacida el 7 de diciembre de 1944, con DNI NUM000 , y afiliada al Régimen general de la seguridad Social con el NUM001 , ha venido prestandos sus servicios como Jefe de Alojamiento en el Sector de Hostelería, encontrándose en situación de desempleo desde el 1 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez a instancia de la actora, el Médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha 5 de julio de 2005 en el que diagnostica a la actora de "discopatía lumbar degenerativa; poliartrosis seronegaiva".

Como limitacones orgánicas y funcionales destaca "episodios de lumbalgia, poliartralgias ocasionales; molestias residuales en pie derecho".

En sus conclusiones el Médico Evaluador estima que la actora se ahlla limitada para sobrecargas osteoartriculares en fases de dolor.

El EVI emite dictamen propuesta de fecha 14 de julio de 2005 en el que propone la no calificación de la actora como afecta de incapacidad permanente.

TERCERO.- Por Resolución de 28 de julio de 2005 el INSS acueda denegar la prestación por incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada por resolución de 10 de octubre de 2005.

QUINTO.- Mediante resolución de 4 de noviembre de 2003 de la CAM a la actora le ha sido reconocida una minusvalía del 33%.

SEXTO.- Acciona la demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Jefe de Alojamiento.

Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prestación se clacularía sobre una base reguladora de 2.813 euros al mes, si bien habría de aplicar los topes legalmente previstos y con efectos desde 28 de julio de 2005.

SEPTIMO.- La actora presenta la siguiente patología, si bien las posibilidades terapéuticas no han sido agotadas:

-Poliartritis seronegativa.

-Lumbalgia crónica por espondiloartrosis.

-Discopatía degenerativa de predominio L3-L4 y L4-L5 con discretas protusiones globales de los discos.

-deforimidad pie derecho.

-Haliux valgus bilateral (juanetes).

La actora no se halla impedida para realizar las tareas propias de su profesión.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda promovida por Dª Angelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absoler y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-09-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desetimó la demanda promovida por la actora, nacida el día 7 de Diciembre de 1944 , incluida en el Régimen general, de profesión habitual Jefe de Alojamiento en el sector de Hostelería en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha 28 de Julio de 2005 que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora, disconforme con la misma, en un primer motivo solicita al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del relato fáctico a fin de que se revise el hecho probado séptimo y se adicione al mismo el siguiente texto: "La actora presenta también limitación funcional de columna por osteoartrosis localizada de etiología degeneratvia.

Limitación funcional en pié de etiología traumática".

No debe prosperar la modificación fáctica pretendida porque, corresponde al Juzgador, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, el informe invocado -obrente al folio 79 de autos y consistente en el dictámen del técnico-facultativo emitido el 23-11-03 por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid- carece de valor privilegiado a efectos revisorios, por lo que si la Juzgadora de instancia, en la libre apreciación de la totalidad de la prueba practicada, con la función que normativamente le está atribuida forma su propia convicción, esta ha de prevalecer sobre la particular e interesada de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral referente al examen de las infracciones de normas sustantivas ó de la Jurisprudencia, denuncia el motivo segundo de suplicación, la infracción del artículo 136 apartado a) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 136 del mismo texto legal, por considerar que su situación es constitutiva de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, motivo que no puede ser estimado.

Conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma superior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en su aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercico a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional de la actora es Jefe de Alojamiento en el sector de hostelería y desde un punto de vista funcional se halla limitada para sobrecargas osteoarticulares en fases de dolor por presentar poliartrosis seronegativa, lumbalgia crónica por espondiloartrosis, discopatía degenerativa de predominio L3-L4 y L4-L5 con discretas protusiones globales de los discos, deformidad de pié derecho y Hallux valgus bilateral y concretando la incidencia que estas secuelas tienen en el ejercicio de la profesión de Jefe de Alojamiento en empresa de hostelería, ello no llega al punto de constituir una merma manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje del 33% en su profesión habitual, dado que su trabajo no requiere sobrecargas osteoarticulares que tiene contraindicado y a su vez, no se ha acreditado por la parte actora, a quién correspondía, qué actividades fundamentales de su profesión habitual estaba impedida para realizarlas y la trascendencia de las mismas respecto del procentaje de rendimiento laboral que resultaba afectado ó al menos, en un tercio del normal, y la circunstancia que argumenta en el recurso relativa a la necesidad de subir y bajar escaleras, deambular y permanecer en pie para supervisar el estado de las instalaciones y habitaciones y compaginar con los trabajos administrativos ante el ordenador, es insuficiente para entender aplicable el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sin haberse incidido, por tanto, en la infracción legal denunciada, y a la vista de lo expuesto se impone la desestimación del motivo y la del recurso procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA MARIA VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Angelina , contra la sentencia de fecha 25-5-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 024 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000865 /2005, seguidos a instancia de Angelina frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS sobre incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4316/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.