Sentencia Social Nº 231/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00231/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0001473 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000218 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151

Abogado/a:ÁNGEL LOR BALLABRIGAProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:ASISCAR AMBULANCIAS SL, INSS/TGSS , María Angeles

Abogado/a:FERNANDO BELTRAN APARICIO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , RICARDO VELASCO GARCÍA

Procurador/a:, ,Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 231/2012

Rec. 218/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a treinta de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 218/2012, interpuesto por MUTUA ASEPEYO, MATEPSS Nº 151, asistido por el letrado D. Ángel Lor Ballabriga contra la sentencia nº 503/2011 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 16 de noviembre de 2011 , y siendo recurridos Dª María Angeles , asistida por el letrado D. Ricardo Velasco García; INSS y TGSS asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social ;ASISCAR AMBULANCIAS S.L. asistida por el letrado D. Fernando Beltrán Aparicio , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª María Angeles se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra INSS, TGSS; MUTUA ASEPEYO,MATEPSS Nº 151; ASISCAR AMBULANCIAS S.L. , en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2012, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La trabajadora Doña María Angeles , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa demandada ASISCAR AMBULANCIAS S.L., con la categoría profesional de camillero, con un salario bruto mensual de 1.930,50 euros.

SEGUNDO.-La empresa tenía concertada con Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ASEPEYO la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores.

TERCERO.-Con fecha 9 de diciembre de 2.010 nació la hija de la actora, a quien ha dado lactancia natural, y así consta en el informe médico del servicio publico de salud de 1/11/2011.

CUARTO.-Se ha aportado como doc. 2 por la parte actora informe de evaluación de los riesgos laborales de la empresa Asiscar Ambulancias S.L. cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO.-Por la empresa se ha emitido declaración empresarias sobre situación de riesgo durante la lactancia natural en la que consta que no existe otro puesto compatible a su estado. Se indica en la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante la lactancia natural de 1/04/2011 que la trabajadora realiza las siguientes actividades y que las condiciones del puesto de trabajo son: 'facilitar tareas auxiliares y complementarias realizadas con el vehículo y el paciente necesarias para un buen servicio, entre ellas la movilización manual del paciente'; indica la empresa en esta declaración que el riesgo especifico durante la lactancia es de sufrir algún golpe o realizar algún esfuerzo y trasladar pacientes sujetos a infecciones; siendo su jornada laboral de 12 horas a turnos, dos días de de día de 09:00 a 21:00 horas, dos días de noche de 21:00 a 09:00 horas y dos días libres.

SEXTO.- En ninguno de los productos que se utilizan para la limpieza o desinfección de la ambulancia consta este clasificado con la categoría R64.

SEPTIMO.-Por la Mutua ASEPEYO en fecha 5 de abril de 2.011 se resolvió denegar la emisión de certificado médico por considerar que no se produce situación de riesgo durante la lactancia natural; resolución confirmada el 1 de junio de 2.011.

QUINTO.-Se ha agotado la vía previa administrativa.

FALLO:

Se estima la demanda interpuesta por D frente a ASISCAR AMBULANCIAS S.L., INSS-TGSS y contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, y en consecuencia:

1.- Se reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación económica de riesgo para la lactancia natural hasta que su hija cumpla nueve meses.

2.-Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, con condena a la empresa ASISCAR AMBULANCIAS S.L. como responsable directo de su pago, sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la MUTUA ASEPEYO, y responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en caso de insolvencia empresarial, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente declaración. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan corresponder a las partes demandadas'.

TERCERO.-Con fecha 29 de noviembre de dos mil once se dictó Auto de Aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.-Estimar la solicitud de ASISCAR AMBULANCIAS, S.L., de aclarar la Sentencia nº 503/2011, dictada en este procedimiento con fecha 16/11/2011 , en el sentido de que en el Fallodonde dice: '2.-Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, con condena a la empresa ASISCAR AMBULANCIAS S.L. como responsable directo de su pago, sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la MUTUA ASEPEYO, y responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en caso de insolvencia empresarial, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente declaración. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan corresponder a las partes demandadas'debe decir: '2.-Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, con condena como responsable directa de su pago a la MUTUA ASEPEYO, sin perjuicio de las obligaciones legales derivadas de esta declaración', manteniéndose el resto del fallo sin alteración alguna.

2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales'.

CUARTO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por MUTUA ASEPEYO, MATEPSS Nº 151, siendo impugnado por Dª María Angeles . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la demanda y ha reconocido a la demandante el derecho a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia por considerar que concurren en el presente caso los factores que determinan el derecho al percibo de dicha prestación.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada de la Mutua de Accidentes, ASEPEYO, demandada recurso de suplicación con la petición de que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la demanda, articulando su recurso sobre la base de un único motivo que formula por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 135 Bis de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1 del Real Decreto 298/2009, de 7 de marzo , con fundamento, en abreviada síntesis, en que la sentencia de instancia no ha objetivado ni especificado el riesgo, que no dificultad, para la lactancia que justifica la prestación, pues consta probado que los productos que se utilizan en el puesto de trabajo de la demandante no son potencialmente afectantes a la lactancia, la legislación aplicable no alude a golpes o esfuerzos como riesgos para esa situación, y el riesgo biológico derivado del traslado de pacientes sujetos a infecciones, susceptible de prevención con las medidas pertinentes, no puede ser admitido como riesgo durante la lactancia en sentido estricto, de manera que en el presente caso no se ha cumplido la exigencia del Tribunal Supremo de que se precise el riesgo de una forma objetiva, clara y precisa para que pueda evaluarse el mismo y reconocerse el derecho a la prestación.

SEGUNDO.-Para la resolución de motivo ha de partirse de los inatacados hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, de los que se desprende que la trabajadora demandante presta servicios para la empresa Asiscar Ambulancias, S.L. con la categoría profesional de Camillero y que en el desempeño de su puesto de trabajo -que realiza en jornada semanal en turnos de 12 horas, dos días de 9 a 21 horas, otros dos días de 21 a 9 horas y dos días libres- efectúa las funciones de 'facilitar tareas auxiliares y complementarias realizadas con el vehículo y el paciente necesarias para un buen servicio, entre ellas la movilización manual del paciente', siendo riesgos específicos de ese puesto de trabajo el sufrir algún golpe o realizar algún esfuerzo y el trasladar a pacientes sujetos a infecciones. Y en base a tales riesgos, así como al sistema de trabajo en turnos y en jornadas de 12 horas, que crea dificultades para extraer la leche materna, sin lugar adecuado para realizar esa extracción, la sentencia recurrida considera que concurre en el puesto de trabajo un riesgo relevante para la salud de la madre y del lactante que obliga, al no disponer la empresa de puesto de trabajo compatible con la situación de lactancia de la actora ni poder adoptarse medidas de protección contra esos riesgos en el que desempeña, a reconocerle el derecho a la prestación reclamada.

La jurisprudencia relativa a la prestación enjuiciada, recogida, entre otras, en las sentencias de Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (rec. 1706/2011 ), y 25 de enero de 2012 (rec. 4541/2010 ) determina, en los términos que esta última expresa, lo siguiente:

'La regulación contenida en los artículos 135.bis y 135 ter LGSS (incorporada a la LGSS por la Disposición Adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 ) remite explícitamente al artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), que establece entre las medidas preventivas de protección de la maternidad la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el período de lactancia, en determinadas condiciones que examinaremos a continuación. En concordancia con esta normativa se ha dado también nueva redacción a los artículos 45.1.d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores , relativos a la suspensión de la relación laboral por estas causas o circunstancias familiares.

El artículo 26 LPRL , que sigue en este punto la regulación del artículo 5 de la Directiva Comunitaria 92/1985 , no define de manera taxativa las contingencias de riesgo durante el embarazo y la lactancia, pero sí ofrece algunos elementos que permiten su caracterización. En primer lugar la contingencia se describe en términos de 'exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto', factores de riesgo que han de concurrir de manera concreta y efectiva en el trabajo desempeñado, y que desde luego no son necesariamente los mismos para el embarazo o para la lactancia.

SEGUNDO.- Como señalábamos en nuestra sentencia citada de 18 de marzo de 2011 , la interpretación conjunta de los preceptos anteriores permite afirmar que, además del riesgo efectivo concurrente en el desempeño de un concreto puesto de trabajo, el riesgo durante la lactancia natural objeto de protección ha de ser, siguiendo el tenor literal del precepto, un ' riesgo específico' , esto es, un riesgo relevante para la salud de las personas protegidas (la madre y/o el bebé), que a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural.

La caracterización del riesgo durante la lactancia asegurado como un riesgo específico en las dos dimensiones citadas permite acotar la contingencia protegida como aquella actividad en la que la trabajadora está obligada a exponerse a factores particulares de peligro para su salud o la del lactante que no han podido ser contrarrestados en el centro de trabajo mediante actuaciones preventivas, y que habrían de ser evitados por prescripción facultativa en cualquier situación de la vida cotidiana.

La caracterización del riesgo durante la lactancia como un riesgo del puesto de trabajo concreto desempeñado por la trabajadora está implícita en la previsión legal de medidas de adaptación de dicho puesto o de traslado a otro distinto, de forma que desaparezcan los factores peligrosos específicos apreciados en su desempeño. El concepto legal de riesgo específico implica también que los peligros para la salud subsistentes en el medio de trabajo y en la actividad desarrollada tras las preceptivas medidas de adaptación o traslado tengan relevancia desde el punto de vista de la salud de la madre y/o del bebé, en cuanto que el precepto prevé de manera expresa 'la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición' a los factores de riesgo detectados, y en cuanto que la contingencia que es causa de la prestación tiene una incidencia notable en el contrato de trabajo, al que coloca en un estado de suspensión que exonera al empleador y al trabajador del cumplimiento de sus respectivas obligaciones principales.

De la expresada jurisprudencia, y de la normativa que interpreta, se desprende que para tener derecho a la prestación se requiere que se acredite que el desempeño del puesto de trabajo, por sus particulares y específicas condiciones, ocasiona un riesgo relevante para la salud de la madre o del bebé durante la situación de lactancia, de modo que no resulta compatible esa situación con el desempeño del puesto de trabajo que ejerce la trabajadora, y, por tanto, salvo manifiesta evidencia de la incompatibilidad, no basta una enumeración de riesgos genéricos que pueden concurrir en el puesto de trabajo, sino que es preciso acreditar que los riesgos alegados inciden en el caso concreto de manera relevante y negativa en la salud de la madre o del bebé por la situación de lactancia.

En el presente caso no puede concluirse que se haya acreditado la realidad de ese riesgo específico y relevante que haga incompatible el desempeño del puesto de trabajo (Camillera en empresa de Ambulancias) con la situación de lactancia natural de la trabajadora, puesto que los riesgos que se alegan -sufrir algún golpe o realizar algún esfuerzo y trasladar pacientes sujetos a infecciones, o estar sometida a jornadas de 12 horas en turnos, sin más precisiones- no hacen patente por sí solos la realidad de el riesgo específico y manifiesto para la salud de la madre o bebé que es exigible, y que, en cuanto descritos genéricamente, sin concreción alguna de los específicos términos en que tales riesgos inciden en el puesto de trabajo de la actora, no son suficientes como para apreciar la incompatibilidad del desempeño del puesto de trabajo con la situación de lactancia, como así ha venido a determinar la expresada jurisprudencia que, en razón a la falta de concreción del alcance de los riesgos alegados sobre el puesto de trabajo, ha negado la prestación a quien desempeña la profesión de Enfermera en sentencia de 17/03/2011 - rec. 864/2010 - (referida a un supuesto en el que se describían como riesgos específicos: exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamientos), o, en la antes citada de 23/01/2012 -rec. 1706/2011- a quien trabaja como Camillero (con trabajo a turnos de 24 horas, nocturnidad, manejo manual de cargas, posturas forzadas y sobreesfuerzos). Lo que, en definitiva, da lugar a la estimación del motivo examinado.

TERCERO.-Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y absolver a las entidades demandadas de la pretensión de la demanda. Sin que haya lugar a la imposición de costas. Con la consiguiente devolución a la Mutua recurrente del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme la sentencia ( art. 201.1 LPL ).

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de la Mutua de Accidentes ASEPEYOcontra lasentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, en autos 418/2011seguidos a instancias de Dª María Angeles contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ASISCAR AMBULÁNCIAS, S.L. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, desestimamos la demanda rectora de los autos y absolvemos a las entidades demandadas de la pretensión contenida en la demanda. Sin costas.

Disponemos la devolución a la Mutua de Accidentes recurrente del depósito constituido para recurrir, una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0218-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./