Sentencia Social Nº 231/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000231/2013

En Santander, a 21 de marzo de 2013.

Rec. Núm. 74/2013

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander (Proc. 298/2012), ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Matilde , siendo demandada la Fundación Marqués de Valdecilla, sobre cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de noviembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Matilde , ha prestado sus servicios en la empresa demandada FUNDACIÓN MARQUES DE VALDECILLA, en virtud de un contrato de alta dirección con el cargo de Directora del Observatorio de Salud, con antigüedad desde el 20 de septiembre de 2006, y salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 106,19 €.

2º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el contrato de alta dirección de fecha 20 de septiembre de 2006.

3º.- Mediante carta de fecha 31 de octubre de 2011, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente:

'Con fecha 20 de septiembre de 2006, la Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla de una parte, en concepto de empleador y Dña. Matilde , de otra parte, en concepto de trabajadora, suscribieron CONTRATO DE TRABAJO DE ALTA DIRECCION, al amparo de lo previsto en el artículo 12.e del Decreto 9/1998 de 9 de febrero por el que se aprueban los Estatutos de la FMV y el Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la Relación Laboral de Carácter Especial de Personal de Alta Dirección y de conformidad a lo previsto en la Ley de Cantabria 5/2010, para desempeñar el puesto de directora del Observatorio de Salud Pública de la Fundación Marques de Valdecilla.

El patronato de la Fundación Marqués de Valdecilla, en su reunión de 28 de octubre de 2011, adoptó el acuerdo de rescindir el contrato de Alta Dirección de la Directora del Observatorio de Salud Pública Dña. Matilde .

En consecuencia, de acuerdo con lo estipulado en la Ley de Cantabria 5/2010, comunica a Dña. Matilde la rescisión del contrato de trabajo a que se ha hecho mención, por lo que al terminar la jornada del día 31 de octubre de 2011, cesará en el puesto que venía desempeñando como Directora del Observatorio de Salud Pública de la Fundación Marqués de Valdecilla, con la liquidación legal que corresponda.

4º.- La empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 12.835,43 € por los siguientes conceptos:

Tres meses de falta de preaviso (noviembre/11, diciembre/11 y enero/12): 9.060,30 €

Paga extra diciembre 2011: 3.020,10 €

P.p.p extra junio 2012: 503,35 €

Liquidación p.p vacaciones 2012: 251,68 €

5º.- En el año 2011 la actora no disfrutó de vacaciones, teniendo previsto disfrutar de las mismas en los meses de noviembre y diciembre.

6º.- Con fecha de 24 de noviembre de 2011 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, Dª. Matilde , personal de alta dirección que vio extinguido su contrato por desistimiento empresarial de la Fundación Marqués de Valdecilla el 31 de octubre de 2011, formuló demanda contra dicha entidad, solicitando el abono de 8.300,63 euros, más el interés por mora, por tres conceptos distintos: la indemnización de siete días de salario por año trabajado; las diferencias por falta de preaviso, y por la liquidación, cantidades de las que se debían deducir los 12.835,43 euros pagados por aquella.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Santander, de 23 de noviembre de 2012 , tras entender que la actora no tenía derecho a cantidad alguna en concepto de indemnización ni por las vacaciones no disfrutadas, reconoce en concepto de diferencias del importe de preaviso la cantidad de 496,97 euros más el interés legal del dinero.

Es recurrida en suplicación exclusivamente por la demandante, a través de dos motivos, con correcto encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo el análisis de las normas que se dicen infringidas; y habiendo sido objeto de impugnación por la empresa.

SEGUNDO .- 1.-En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , regulador del personal de alta dirección, en relación con el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

La primera cuestión jurídica que se plantea, al no discutirse en el presente recurso de suplicación ni la condición de personal de alta dirección de la actora ni el desistimiento empresarial, es si tiene derecho o no a una indemnización de siete días de salario.

La Magistrada de instancia, para desestimar tal pretensión, está a la cláusula segunda de su contrato de alta dirección, en la que se establece:

'El contrato se extinguirá cuando así lo acuerde el Patronato de la Fundación.

A la finalización del presente contrato la Directora del Observatorio de Salud no tendrá derecho a indemnización alguna, siempre que la Fundación le comunique dicho cese con tres meses de antelación...'.

Y considera que, como la Fundación demandada le comunicó el cese con tres meses de antelación, no tiene derecho a la indemnización de siete días.

2.-Para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada debemos comenzar recordando la regulación sobre la materia.

El art. 3 del RD 1382/1985 , por la que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, bajo el título «fuentes y criterios reguladoras» preceptúa lo siguiente: '1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

2. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato.

3. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales'.

Por su parte, el artículo 11 regula la extinción del contrato por voluntad del empresario, y en su apartado 1, referente al desistimiento del empresario, dispone: 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

3.-El carácter imperativo del artículo 11.1 del citado RD 1382/1985 , ya fue puesto de manifiesto por esta Sala en su sentencia de 31 de marzo de 2006 (rec. 1118/2005 ), al analizar una cláusula contractual semejante, en la que dejaba a la voluntad de una de las partes la modalidad y bases indemnizatorias, con invocación del artículo 1.115 del Código Civil .

Por otro lado, comparte esta Sala el razonamiento realizada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de diciembre de 2003 (rec. 4682/2003 ), en la que se afirma: 'Es cierto, en aplicación del principio de libertad de contratación que consagra el art. 1255 del Código Civil , y que impera en nuestro ordenamiento jurídico, puesto a su vez en conexión con la norma que se contiene en el art. 3.1 del Real Decreto 1382/1985 , que los derechos y obligaciones de las partes en esta relación laboral de carácter especial, cuya naturaleza jurídica no se ha cuestionado, se rigen en primer lugar por la autonomía de las partes -«se regularán por la voluntad de las partes», según dicción literal-; pero, y sin perjuicio de ser ampliamente permisivas con dicha voluntad individual, según expresión de los autores, también lo es que algunas de las normas contenidas en dicho Real Decreto tienen carácter imperativo, y que por ello no resultan disponibles para las partes, pues no sólo existen límites generales respecto de toda cláusula contractual, en cuanto no pueden ser contrarias a las Leyes, a la moral o al orden público - art. 1255 del Código Civil -, sino que además dicha previsión expresamente también aparece recogida en el art. 3.1 del Real Decreto 1382/1985 , al disponer que los derechos y obligaciones de las partes se regularán «por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación», por lo que, y en definitiva, será el contenido de las citadas reglas, interpretadas y aplicadas conforme a las pautas del art. 3.1 del Código Civil , lo que ilustrará sobre el carácter imperativo o no, o, en su caso, el margen de actuación de que las partes gozan en la fijación y desarrollo del entramado obligacional del contrato. En el caso de autos dichas normas son las contenidas en el art. 11 del citado Real Decreto , a cuyo tenor, y según prescribe su núm. 1, en caso de extinción del contrato por voluntad del empresario, el alto directivo tendrá derecho a la indemnización pactada, y sólo en defecto de pacto «la indemnización será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades», disponiéndose además que «en el supuesto de incumplimiento del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración de período incumplido». No se contempla, pues, la exclusión de la indemnización, y si sólo la puesta en juego de la previsión sobre el importe indemnizatorio cuando no existiera un pacto de tales características, aunque el monto indemnizatorio tampoco quede establecido en sus cuantías mínimas; y parece que tampoco queda a disposición de las partes el establecimiento de un plazo de preaviso que en todo caso y como mínimo se ha fijado en tres meses -art. 11.1 y 10.1 del RD-, así como sus consecuencias indemnizatorias -art. 11.1 del RD -'.

Criterio que también comparte la sentencia del TSJ de Extremadura de 26 de noviembre de 2012 (rec. 448/2012 ).

4.-En el supuesto actual, la Fundación Marqués de Valdecilla, contrariamente a lo afirmado en la resolución de instancia, incumplió totalmente el plazo de preaviso de tres meses, que imperativamente le imponía el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , al desistir del contrato por carta de 31 de octubre de 2011, con efectos a esa misma fecha. Por ello, la reclamante tiene derecho a la indemnización de siete días de salario, tanto por el carácter imperativo del aludido precepto (art. 11.1), como por no cumplirse la condición prevista en el contrato de trabajo suscrito.

Así pues, establecido en el relato fáctico que el salario diario de la demandante es de 106,19 euros y su antigüedad de cinco años y dos meses (36,16 días), la indemnización derivada de la antigüedad asciende a 3.839,83 euros, cantidad no impugnada de contrario.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

TERCERO.- 1.- En el último motivo del recurso se denuncia igualmente la infracción del art. 11.1 del RD 1382/1985 , en relación con el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el disfrute de vacaciones.

La resolución de instancia considera que como la actora tenía previsto disfrutar las vacaciones en los meses de noviembre y diciembre de 2011 y como no prestó servicios en los tres meses de preaviso, tras la extinción de su contrato de trabajo, no procede establecer indemnización alguna por las vacaciones no disfrutadas, ya que durante los meses de preaviso debió disfrutar las vacaciones.

Argumenta la recurrente que, la Fundación demandada decidió rescindir su contrato de alta dirección el 31 de octubre de 2011, sin respetar el periodo de preaviso de tres meses, abonando 251,68 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas, más no la cantidad que debería pagarse por no disfrutar de día alguno de vacaciones, del 1 de enero al 31 de octubre de 2011.

2.-Comencemos diciendo que, el derecho legal del trabajador a disfrutar de un descanso anual retribuido tiene carácter indisponible y se rige por normativa de ius cogens, y así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003 (rec. 2155/2002 ), seguida por otras muchas como la de 12 de junio de 2012 (rec. 2484/2011 ), afirma esta última, de forma más sintética y con cita de otras anteriores:

'a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio núm. 132 de la O.I.T.... atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia'.

De igual modo se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001 , razonando que 'El derecho de cada trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104'; y que 'Resulta significativo a este respecto que dicha Directiva establezca además la regla de que el trabajador deberá normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral su artículo 7, apartado 2, permite que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación financiera (sentencia BECTU antes citada, apartado 44)'.

3.-En el supuesto actual, partiendo de tales presupuestos, considera esta Sala que no es posible no abonar el concepto de vacaciones no disfrutadas, por el hecho de que la empresa, en lugar de conceder el plazo de preaviso, proceda a su abono tras el desistimiento del contrato de alta dirección.

La relación especial de alta dirección se rige, como ya hemos dicho, según el sistema de fuentes y criterios reguladores del artículo 3 del Real Decreto 1382/1985 , por voluntad de las partes, con sujeción al Real Decreto en primer lugar.

Pues bien, el contrato suscrito entre las partes el 20 de septiembre de 2006 y que se da por reproducido en el ordinal segundo de la resolución de instancia, establece en su cláusula tercera, el derecho de la actora a 30 días naturales de vacaciones anuales retribuidas.

Extinguida su relación laboral de alta dirección por desistimiento empresarial el 31 de octubre, dicho acto tuvo naturaleza constitutiva, de manera que no cabe concluir que el periodo de preaviso haya de computarse como de trabajo efectivo y que daría lugar a entender que durante el mismo se acumula la proporción correspondiente para el disfrute de los treinta días de vacaciones anuales.

Así lo ha entendido la sentencia del TSJ Extremadura de 16 de diciembre de 2010 (rec. 538/2010 ).

En consecuencia, tiene derecho a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas; en concreto, habiendo cesado el 31 de octubre de 2011, a veinticinco días, que suponen 2.654,75 euros, a razón de un salario día declarado en sentencia de 106,19 euros, cantidad de la que habrá de deducirse los 251,68 euros pagados en la liquidación (ordinal cuarto), por lo que se adeuda un total de 2.403,07 euros; más el interés por mora de ésta última cantidad, no así de la indemnización dada su naturaleza no salarial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Matilde , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander (Proc. 298/2012), el 23 de noviembre de 2012 , que revocamos en el sentido de condenar a la Fundación Marqués de Valdecilla a abonar a la recurrente un total de 6.242,90 euros (3.839,83 € de indemnización y 2.403,07 € de vacaciones), más el interés por mora respecto a la cantidad de 2.403,07 €, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La demandada deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior en la cuenta nº 3874/0000/66/0074/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001 la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.