Sentencia Social Nº 231/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 125/2015 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00231/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 125/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE GIJON, AUTOS Nº 697/2014

Recurrente/s: Carlos Francisco

Abogado/a:JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ

Procurador/a:JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 231/15

En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000125/2015, formalizado por el Procurador D. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, en nombre y representación de Carlos Francisco , contra la sentencia número 442/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000697/2014, seguidos a instancia de Carlos Francisco frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Francisco presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442/2014, de fecha veintidós de octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Carlos Francisco , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como socio y administrador único.

2º) La empresa CAHEMA HOGAR SL, fue baja en la actividad de fabricación de muebles con efectos al 31 de enero de 2008, pasando a ser su actividad la de venta de muebles y accesorios para el hogar. Tiene dos trabajadores en alta en la Tesorería General de la Seguridad Social. La empresa ha tenido de alta hasta cinco trabajadores.

3º) Iniciadas a instancia del actor actuaciones en materia de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 4 de abril de 2014, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 8 de abril, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

3º) El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisprudencial cuya resolución recayó el 27 de mayo de 2014, desestimándola.

4º) La base reguladora de la prestación asciende a 2.824,86 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda ha de ser fijado al cese en la actividad.

5º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Rotura focal del espesor completo del supraespinoso y subescapular del miembro superior derecho, con rotura del espesor completo con retracción tendinosa del supraespinoso del miembro superior izquierdo.

- Pequeño desagarro anular en L5-S1.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, administrador único de un comercio de muebles y productos del hogar, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Ajena o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de los ordinales primero, tercero y quinto del relato histórico de instancia. En el primer caso para que se diga que la profesión del actor es la de carpintero y que ha conferido poder notarial a favor de D. Ildefonso para el ejercicio de las funciones de administrador único de la mercantil CAHEMA HOGAR SL.

Insiste el recurrente en que el actor, con independencia de su condición de administrador de Cahema Hohar y del objeto social de esta mercantil, ha venido trabajando desde hace 35 años como autónomo de carpintería, fabricando y montando muebles, por tanto su profesión debe ser la de carpintero. Apoya su pretensión revisora en aquello que consta a los folios 66, 67, 68, 76, 150 y 153, y a la vista del contenido de tales documentos, consistentes todos ello en informes médicos o clínicos el motivo ha de fracasar, ya que en ninguno de ellos se contiene la menor referencia a que el actor haya estado de alta 'para la actividad 1622 ` fabricación de suelos de madera ensaŽ, desempeñando la profesión de carpintero', y menos aún que ha conferido poder notarial a favor de quien parece ser su hijo para que administre la empresa y, sabido es que para que proceda la revisión fáctica es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

Se ha de corregir por el contario el error padecido en la redacción del ordinal tercero, relativo a la iniciación del expediente de calificación de la incapacidad permanente que lo fue en virtud propuesta del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), tal como se desprende de la prueba documental invocada (folio 66 y 76) que pone de manifiesto como el actor, después de diez meses de baja medico laboral, fue alta con informe-propuesta de la inspección médica, poniéndose así de relieve que el Magistrado a quo ha incidido en una equivocación en la valoración de las pruebas realizadas en el juicio.

Para el ordinal quinto se propone la siguiente redacción alternativa:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: antigua neuritis de nervio óptico derecho; cuadro crónico de mareos; tratado por vértigo en el Hospital de Cabueñes; hipoacusia y acufenos, compatible con trauma sonoro crónico; disfonía crónica, nódulos en cuerdas vocales; neoplasia intraparotidea de 25 cms.; hemorroides; síndrome de Sjogrem; patología cervical sintomática; lumbociatalgia derecha, con lassegue a 45 º, pinzamiento L5-S1, horizontalización del sacro y desgarro anular L5- S1, angioma L5; omalgia derecha con tendinitis y bursitis, rotura del espesor completo del supraespinoso con retracción tendinosa, derrame articular, tendinopatía calcificante, tendinopatía del subescapular con rotura tendinosa; omalgia izquierda, rotura del espesor completo del supraespinoso con retracción de 25 cms., derrame articular, degeneración acromioclavicular. Cadera izquierda dolorosa; espolón calcáneo e hipertrigliceridemia'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a la luz de la documental que cita (folios 177 a 186 y 142 a 155) son más severas que lo que allí se dice y, ante ello no es ocioso reiterar que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, lo que al presente no sucede, sino que la parte se limita a indicar que 'la modificación que se propone viene determinada por las conclusiones extraídas del informe pericial, así como por los informes clínicos aportados correspondientes a la sanidad pública'.

No obstante ello y aún aceptando que baste la cita de documentos para la viabilidad del motivo, este no puede prosperar. Nos encontramos ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción; lo que no es el caso de la pericial de parte, que se limita a hacer un inventario de los distintos procesos que configuran el historial clínico del actor, muchas de ellas tratadas hace muchos años y curadas sin secuelas, así por ejemplo de la neuritis óptica fue tratado en el año 1976, y del cuadro de mareos en el año 1983, o el problema de las formaciones en las cuerdas vocales del año 2001 etc., impidiendo el principio de economía procesal incorporar hechos, como los expresados, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En otras ocasiones, la patología fue tratada en su día y no se aprecia recidivas, cual es el caso de la neoplasia benigna de la parótida izquierda, por lo que resulta completamente intrascendente su mención en el relato histórico; en fin, en los otros supuestos, las patologías ya aparecen recogidas en el relato fáctico, tal es el caso de la omalgia bilateral o la patología lumbar, dolencias ambas objeto de un análisis y valoración en la fundamentación jurídica en la resolución de instancia con lo que, en definitiva, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

TERCERO.-Denuncia seguidamente el letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.1 c ) y 5 o, de forma subsidiaria, el apartado 4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por considerar que el juzgador de instancia no valoró correctamente las enfermedades del actor y sus consecuencias, ya que tales lesiones y las limitaciones físicas que derivan de las mismas lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta o en cualquier caso total, debido a que la patología articular de columna y del hombro limitan profundamente al demandante en relación con la que es su profesión habitual, insistiendo en que, aunque a efecto formales ostenta la condición de administrador de la mercantil Cahema Hohar, sigue siendo un carpintero.

Partiendo del estado residual, descrito en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total. Efectivamente, en una correcta aplicación del precepto correspondiente -si bien ha de recordarse que la anterior redacción del artículo 137, modificada por la Ley 24/1997, de 15 de julio , se mantiene transitoriamente en vigor, en el derogado artículo 137.4 de la LGSS , por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si el actor se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual de gerente o administrador de un comercio de muebles de cocina y baño por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, es necesario recordar, que de la patología que la que se halla aquejado la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es la que afecta a la columna vertebral y a los hombros, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales, y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias, en relación con el desempeño de una actividad laboral. El Magistrado de instancia concreta aquella patología en cambios degenerativos a nivel de L5-S1, diagnosticados como pequeño desgarro anular, pero sin que se acredite un compromiso radicular o medular, aunque sí lumbalgias de repetición de intensidad y frecuencia no especificadas; el resto de las estructura vertebrales y el canal raquídeo son de morfología y dimensiones normales, de suerte que las maniobras de estiramiento del ciático resultan negativas, los puntos de Valleix son igualmente negativos y los reflejos osteotendinosos se encuentran presentes y simétricos, la movilidad activa y pasiva está conservada y la fuerza y al sensibilidad de las extremidades inferiores son normales, de modo que realiza marcha autónoma, sin claudicación y hace punteras/talones sin ninguna dificultad, lo que permite concluir al médico evaluador que la exploración física evidencia una buena funcionalidad de la columna lumbar y de los miembros inferiores. En tales condiciones no puede estimarse que dicha dolencia sea incapacitante para el trabajo, pues en su estadio actual no llega a impedir el desarrollo de las principales tareas del mismo, siquiera lo sea utilizando mecanismos protectores adecuados.

Es cierto que a la dolencia descrita se le suma la patología de ambos hombros, concretada en un síndrome acromioclavicular con rotura del espesor completo del supraespinoso, con retracción tendinosa y tendinopatía del subescapular, sin luxación (en RM de 4/13) y tal patología sin duda alguna ha de incidir en el desempeño de las tareas de su profesión; sin embargo, siquiera cuando exista dolor difícilmente objetivable, éste debe proyectarse en una limitación apreciable de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada, y al presente el balance articular activo de las mencionadas extremidades se concreta en una abducción/flexión de 120º, la rotación externa se encuentra limitada en los últimos 10º y en la interna hace mano/lumbares bajas, con aducción y retropulsión conservadas, de suerte que el porcentaje de reducción de la capacidad de maniobra de la mencionada articulación no alcanza el 50%; por lo demás, la movilidad activa de resto de las articulaciones del brazo derecho: codo y muñeca, es completa, no se aprecian roturas tendinosas y la maniobra de Tinnel es negativa; por último, el balance muscular radial-distal se mueve dentro de los parámetros de la normalidad (fuerza 5/5), lo que determina que aquellas lesiones posean un moderado alcance anatómico y aunque, ciertamente han de tener alguna incidencia funcional, no le inhabilitan para el desarrollo de las labores básicas de profesión habitual aunque la dificulte, pues conserva una buena funcionalidad de las extremidades superiores.

No cabe perder de vista que la valoración de las capacidades residuales ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, siendo patente que la situación del actor no resulta asimilable a la de una trabajador por cuenta ajena ( STS de 18 de julio de 1990 ) en tanto que el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización y puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, como es el caso en que se datan dos empelados a su cargo; ello no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de no dependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma, de suerte que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, pero entonces se ha de tener en cuenta que la limitación existente afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle le permiten conservar un margen de amplias posibilidades laborales con el normal funcionamiento del resto de las articulaciones de ambas extremidades superiores.

Lo hasta aquí razonado supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137.4 de la LGSS , como totalmente invalidante, lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal; imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Carlos Francisco frente a la sentencia dictada el día 22 de octubre de dos mil catorce por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón , en los autos núm. 697/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre prestaciones de Invalidez Permanente, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.