Sentencia Social Nº 231/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0018946

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 946/14

Sentencia número: 231/15

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 946/14 interpuesto por BURODECOR, SA contra la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID , en sus autos número 457/14, seguidos a instancia de D. Enrique frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Dña. Mariola (Administradora Concursal), LINEA MOBILIARIO DE OFICINA SA y BURODECOR SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Sr. D. Enrique con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa codemandada Línea Mobiliario de Oficina SA con antigüedad de 16-5-2000, categoría profesional de jefe de grupo y percibiendo un salario diario de 67,6 euros brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras. (hay conformidad entre las partes).

SEGUNDO.- En fecha 3-2-2014 la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA y la mercantil codemandada Burodecor SA suscriben acuerdo denominado 'Acuerdo Marco de colaboración empresarial' en cuyo punto cuarto manifiestan que 'su objeto es facilitar la continuidad de la actividad empresarial y perjuicios que conllevaría a los acreedores, clientes y proveedores en tanto solventa la situación mencionada con vistas a la conservación de la vigente cartera de clientes, Línea requiere de la puntual colaboración de la compañía Burodecor SA como empresa de servicios (según consta en el punto cuarto de dicho contrato); asimismo se establecen once cláusulas en dicho Acuerdo en las que se establece como se llevara a cabo la prestación de servicios; la retribución de los servicios prestados contrato, desistimiento , pacto de no concurrencia etc. (documentos obrantes en autos y que coinciden con los que constan en los autos 455-2014 en los folios 465 al 469 a los cuales me remito en su integridad)

TERCERO.- En fecha 10-2-2014 la Empresa Nacional de Residuos Radiactivos SA suscribió con la empresa adjudicataria Línea Mobiliario de Oficina SA contrato de suministro e instalación de mobiliario para las plantas 1 y 2 zona A, edificio situado en la calle Ramírez de Arellano 15, (documento al cual me remito obrante en autos y coincidentes obrantes en autos y que coinciden con los que constan en los autos 455-2014 a los cuales me remito en su integridad en los folios 491 al 495).

CUARTO.- En fecha 12-2-2014 la Dirección General de Racionalización y Autorización de la Contratación del Ministerio de Industria y Energía adjudicó a la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA el suministro de determinados material de oficina).

QUINTO.- En fecha 13-2-2014 la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA como cedente y la empresa Burodecor SA como cesionaria, suscriben contrato de colaboración respecto de la operación Dirección General de Racionalización y Autorización de la Contratación del Ministerio de Industria y Energía autorizado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por el cual la mercantil Línea Mobiliario de Oficina SA manifiesta que se ve imposibilitada para atender financieramente la operación detallada en el Anexo 1 y por tanto requieren la colaboración para la compra, almacenaje, entrega e instalación de la misma , de la empresa Burodecor SA, según acuerdos de colaboración alcanzados, y que Línea Mobiliario de Oficina SA. desea ceder el crédito que ostente derivado del suministro de sillería ante el Ministerio de Industria, orden de compra según Anexo 1 nº 110/2014 por importe de 45.924,58 euros a la empresa Burodecor SA (obrantes en autos y coinciden con los folios 500 y siguientes según numeración realizada en los autos 455-14)

SEXTO.- A partir del 14 de febrero de 2014 la empresa demandada Línea Mobiliario de Oficina SA da órdenes a sus trabajadores para que informen a los clientes que a partir de dicho momento la facturación se va a realizar por Burodecor SA , recibiendo las facturas con el CIF y a nombre de Burodecor SA, realizándose el reparto de material con camiones de las codemandadas; y solicitando la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA a sus trabajadores que den la información que la encargada de administración de Linea Mobiliario Sra Dª Apolonia les transmite, así entre otros, les comunica que 'Como muchas empresas tiene un sistema de gestión de calidad implantado, como Burodecor la primera y tiene que cumplir con unos procedimientos, lo normal es que les enviemos con rapidez una oferta de Burodecor que anule y sustituya a la que tiene firmada con Línea Mobiliario de Oficina SA y que esté vinculada a la factura que recibirán con Burodecor' (folio 80 y siguientes a los cuales me remito en su integridad).

SEPTIMO.- En fecha 13-2-2014 la empresa codemandada Línea Mobiliario de Oficina SA presentó escrito al Juzgado de lo Mercantil de Madrid en el que manifiesta 'que se encuentra en situación de insolvencia inminente y al amparo de lo establecido en el art. 5. bis párrafo primero de la ley 22/2003 , pone en conocimiento del Juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o en su caso, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en la ley. Igualmente solicita se suspenda el deber de presentar el concurso en el plazo de dos meses desde el conocimiento de la situación de insolvencia' .

OCTAVO.- En fecha 3-3-2014 la empresa demandada Línea Mobiliario de Oficina SA entregó al actor carta de despido, con efectos de dicho día, en la que le notificó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de origen económico al amparo de lo establecido en el art. 52 c) del ET en su redacción dada por la Ley 3/2012 (carta a la que me remito en su integridad y que consta obrante en los folios 8 al 12 inclusive).

NOVENO.- En la carta de despido la empresa demandada Línea Mobiliario de Oficina SA recoge 'que le corresponde percibir al trabajador una indemnización por despido de 18.703,57euros, cantidad que no se le entrega simultáneamente por la causa económica'.

DÉCIMO.- En fecha 18-3-2014 las mercantiles codemandadas Línea Mobiliario de Oficina SA y Burodecor SA firmaron documento privado de cesión del referido contrato de suministro, siendo cedente Línea Mobiliario de Oficina SA y cesionario Burodecor SA; documento que elevaron a escritura pública notarial el 19-3-2014, en dicha escritura se recoge que dicha cesión tiene carácter retribuído, sin que en el documento se determine dicha retribución, quedando aplazado y condicionado el pago del mismo, a los términos que figuran en la estipulación segunda de dicho contrato. La parte cesionaria Burodecor SA ,se compromete a la constitución del aval a primer requerimiento del contratista ENRESA, por cuantía de 3.975,42 euros , para liberar el aval constituído y entregado al cedente. (según consta en autos en la escritura notarial y contrato entre Enresa y Linea Mobiliaria de Oficina SA, y que consta también en los autos 455-2014 con la numeración 482 a 490 inclusive).

UNDÉCIMO.- En fecha 19-3-2014 la mercantil Línea Mobiliario de Oficina SA presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid solicitud de declaración de concurso voluntario.

DUODÉCIMO.- En fecha 10-4-2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid , autos 196/2014, dictó auto declarando el concurso voluntario de la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA, procediendo al nombramiento de administradora concursal a Dª Mariola . En dicho auto en el ordinal tercero de los 'Fundamentos de Derecho' se recoge que '...de la documentación aportada apreciada en su conjunto se desprende el estado de insolvencia actual del deudor.

A esta conclusión se llega no tanto por la ponderación de las cifras de patrimonio neto y capital social, según el documento balance de situación, relativo a 2013, documento nº 23, de donde se deducen las cifras de capital social de 72.150 euros frente a unos fondos propios de 700.041,32 euros, pero sí al constatarse que la cifra de pasivo corriente del balance de situación por importe de 2,875.469,37 euros y deudas a corto plazo, que contrasta con la partida de 'efectivo y otros activos líquidos equivalentes' o la cifra de la tesorería prácticamente ausente del inventario.

Así mismo, del examen de la documentación contable aportada en relación con la lista de acreedores e inventario de bienes, lleva a deducir que la sociedad instante carece de fondo de maniobra, pues su activo corriente es inferior al pasivo corriente, siendo que carece de activos realizables a corto plazo con el que atender a las deudas ya vencidas o de vencimiento inmediato. De forma que de la documentación aportada en su conjunto se desprende indiciariamente el estado de insolvencia del deudor'.

DÉCIMOTERCERO.- En abril de 2014 la empresa demandada Línea Mobiliario de Oficina SA emite facturas al Ministerio de Industria.., cediendo el derecho del cobro de la misma a la Empresa Burodecor SA y también remite facturas a Burodecor SA (documentos que constan tambien en los autos 455-2014 con la numeración 31, 34 y 35).

DÉCIMOCUARTO.- Del Informe emitido por la Administradora concursal que se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, como datos económicos de la mercantil Línea Mobiliario de Oficina SA se recogen los siguientes datos económicos: en relación al importe neto de la cifra de negocios en 2013 ha sido de 5.555.868,38 euros; desde el año 2010 hasta el año 2015 se ha producido un descenso en las ventas de 2.500.000 euros; las pérdidas en el ejercicio 2013 han ascendido a 1.516.453,17 euros, la deuda con proveedores asciende 1.597.727,821 euros, y la situación patrimonial es negativa en 1.942.528,46 euros.

DÉCIMOQUINTO.- El actor junto con la reclamación de despido, reclama la cantidad de 1.028 euros por el concepto de 15 días por falta de preaviso, y subsidiariamente de desestimarse la improcedencia del despido, la cantidad de 18.703,57 euros en concepto de indemnización por despido objetivo).

DÉCIMOSEXTO.- La empresa codemandada Línea Mobiliario de Oficinas SA reconoce adeudar al trabajador la cantidad reclamada de 1.028 euros por el concepto de falta de preaviso.

DÉCIMOSEPTIMO.- En fecha 3-3-2014 el saldo de la cuentas bancarias de la que es titular la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA son negativas, salvo en la cuenta de Caja Madrid 6000195323 que asciende a 32.086,02 euros (según consta en estos autos y en los autos 455-2014 con el nº de f olio 417 al cual me remito).

DÉCIMOCTAVO.- Según certificado emitido el 2-9-2014 por D. Jose Manuel como Director Financiero de la Empresa Nacional de residuos radioactivos (ENRESA) con CIF A-78056124 facturas emitidas al expediente NUM001 , adjudicado inicialmente a la empresa Línea Mobiliario de Oficina SA, mediante procedimiento de licitación ordinario, sobre el suministro e instalación de mobiliario en el edificio situado en la calle Ramírez Arellano nº 15, contrato que fue cedido posteriormente a BURODECOR SA, se han hecho efectivas en su totalidad a la empresa Burodecor SA no quedando pendiente de liquidar ninguna factura del mencionado expediente.

DÉCIMONOVENO.- Según certificado emitido el 3-9-2014 por Dª Remedios , Subdirectora General de Oficialía Mayor y Administración Financiera del Ministerio de Industria, Energía y Turismo: 1. Las facturas correspondientes al contrato nº 110/2014, procedente de la compra de mobiliario adquirido por ese Departamento Ministerial a través del 'sistema de adquisición centralizada' a la Dirección General de racionalización y centralización de la Contratación, por un importe total de 45.924,58 euros (IVA incluido), fue adquirido para la entidad Línea de Mobiliario de Oficinas SA. 2.- Según orden de endoso, el abono de dicha factura ha sido efectuado a la entidad mercantil Burodecor SA. 3. el pago ha sido efectuado a través de la Dirección General del Tesoro y Política Presupuestaria con fecha 29-5-2014

VIGÉSIMO.- El trabajador no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el año anterior al despido.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Con fecha 24-3-2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 9-4-2014 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Procede estimar la demanda presentada por el demandante Don. Enrique contra la empresas demandadas Linea Mobiliario de Oficina SA y Burodecar SA, administradora concursal D.ª Mariola y FGS en reclamación sobre despido y cantidad, declarar la improcedencia del despido y condenar solidariamente a las empresas codemandadas para que en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, opten de forma expresa entre la readmisión del trabajador o la indemnización en la suma de 40.644,50 euros; y en el supuesto de readmisión más el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido 3-3-2014 hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 67,60 euros día. Con absolución de la administradora concursal y del FGS sin perjuicio de las responsabilidades legales.

Y en relación a la reclamación de cantidad procede estimar la demanda y condenar solidariamente a las empresas codemandadas Linea Mobiliario de Oficina SA y Burodecar SA para que abonen al actor la cantidad de 1.028 euros más el 10% de interés por mora. Con absolución de la administradora concursal y del FGS sin perjuicio de las responsabilidades legales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BURODECOR, S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de diciembre de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de febrero de 2015, señalándose el día 11 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la representación legal de BURODECOR S.A contra sentencia que estimó la demanda promovida por el trabajador contra LÍNEA MOBILIARIO DE OFICINA S.A, la empresa recurrente, la administración concursal y el FGS en reclamación sobre despido y cantidad, declarando la improcedencia del despido y condenando solidariamente a las empresas codemandadas de las consecuencias legales y económicas derivadas de ello, con absolución del FGS y la administración concursal, sin perjuicio de las responsabilidades legales.

SEGUNDO.- Los siete primeros motivos se encaminan, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, a fin, respectivamente de:

1.- Adicionar al hecho probado segundo un nuevo párrafo, al final, de tenor literal siguiente:

' El Acuerdo Marco de Colaboración Empresarial tenía una duración de un año'.

Justifica la revisión (folios 432 y 471) en que con ello demostraría su intención de evitar perjuicios a clientes, acreedores y proveedores, tratándose de una puntual colaboración con ausencia de voluntad de la recurrente de asumir la gestión y control de LÍNEA MOBILIARIO DE OFICINA S.A.

2-. Adicionar un nuevo hecho probado con base en la documental aportada por LÍNEA MOBILIARIO DE OFICINA S.A y testifical, del tenor literal siguiente:

' En el Libro de Facturas de Línea Mobiliario de Oficina S.A constan facturas emitidas contra Burodecor S.A y otras empresas (entre otras, RENFE, Capgemini, Microsoft, Ministerio de Industria, CSIC).

Igualmente constan facturas emitidas por Línea Mobiliario de Oficina S.A contra Burodecor por importes varios'.

3.- Suprimir la primera parte del hecho probado sexto, señaladamente el siguiente párrafo:

'A partir del 14 de febrero de 2014 la empresa demandada Línea Mobiliario de Oficina, SA da órdenes a sus trabajadores para que informen a los clientes que a partir de dicho momento la facturación se va a realizar por Burodecor, SA, recibiendo las facturas con el CIF y a nombre de Burodecor, SA, realizándose el reparto del material con camiones de las codemandadas'.

Soporta la revisión en la ' prueba practicada y testifical' al no existir prueba alguna practicada sobre tales extremos.

4.- Adicionar un nuevo párrafo (folios 80 a 85) al hecho probado sexto del tenor que sigue:

'Estas comunicaciones se realizaron entre trabajadores de Línea, sin que conste que Burodecor, S.A, conocía tales comunicaciones'.

5.- Adicionar un nuevo párrafo al hecho probado décimo-cuarto (folios 362 a 364) con la redacción siguiente:

'También resultan del mencionado informe los siguientes datos: el resultado del ejercicio en 2012 fue de 32.475,31 euros, en 2013 de 19.786,00 euros y en 2014 de -1.516.453,17 euros; el resultado de explotación fue, en 2012, de 144.609,69 euros, en 2013 de 143.635,64 euros y en 2014 de -1.374.742,67 euros; el patrimonio neto más el pasivo no corriente fue, en 2011, de 835.356.06, en 2012 de 969.547,14 y en 2013 de -615.886,96; la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente fue, en 2011, de 523.676,18 euros, en 2012, de 626.962,31, y en 2013 de -862.664,81'.

6.- Adicionar un nuevo hecho probado, con soporte en los documentos que identifica, consistente en que el 9-5-13 Línea Mobiliario de Oficina presentó solicitud de expediente de regulación de empleo de suspensión y reducción de jornada que afectó a nueve trabajadores.

7.- Incorporar un nuevo hecho probado, para lo cual acompaña un documento nuevo, relativo a que mediante auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 26-9-12 , (en realidad hay un error en la fecha pues es de 26-9-14) se extinguieron los contratos de todos los trabajadores (15) de Línea Mobiliario de Oficina, no constando que Burodecor haya sido parte en dicho procedimiento concursal.

Justifica la adición en que la subrogación empresarial debió plantearse en el seno del procedimiento concursal y no es posible, ex novo, hacerlo en el proceso social, operando el efecto vinculante de la cosa juzgada material, por lo que estima la recurrente debe ser absuelta.

TERCERO.- La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, -bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) - requiere de los siguientes requisitos:

-Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

-Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

-Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no bastando se diga constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. ( STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 2-11-04 , fundamento de derecho segundo).

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Es importante en todo caso distinguir entre el hecho probado negativo y el hecho no probado. Un hecho negativo (Molins García Atance) supone que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo - por ejemplo, que A no participó en el crimen perpetrado contra B - mientras que un hecho no probado quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo -por ejemplo, no consta que A participara en el crimen perpetrado contra B - puesto que, en definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional -Sentencia 24/84 -'ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha sido autor de un hecho, que afirmar que no está probado que alguien es autor de ese mismo hecho'.

Los hechos probados negativos, sin embargo, deben quedar reflejados en la sentencia, y por consiguiente puede pedirse su revisión, cuando revelen un comportamiento contrario a lo previsto la norma. Ello es muy frecuente en los pleitos por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, por ejemplo, pedir en el recurso la revisión fáctica, para que se diga que el trabajador no llevaba puesto el casco, el cinturón de seguridad, es factible en cuanto la propia norma prevé - art. 123 TRLGSS en el recargo de prestaciones- el hecho negativo.

En cambio, los hechos no probados, por no acontecidos - los hecho son cosas que suceden - no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo, ni constituir conceptualmente tales hechos.

La declaración e interrogatorio de parte, la testifical, las presunciones y el reconocimiento judicial no son medios hábiles de prueban para pedir la revisión del relato fáctico. Esta revisión lo es, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, constituyendo uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. [ Art. 193 b) LRJS ].

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80 ].

CUARTO.- Debiéndose recordar, además, un número no desdeñable de recursos de suplicación vienen defectuosamente instrumentados, confundiéndose con el de apelación civil, tratando de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido de dicho derecho constitucional, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO.- Dicho esto, la primera revisión declina por cuanto si bien formalmente se suscribe entre las empresas codemandadas un acuerdo de colaboración temporal de un año, extremo que no desconoce la iudex a quo, aun cuando no lo incorpore al relato fáctico, lo que en realidad sucede es que, como luego se razonará, estamos ante un fraude procesal para traspasar el negocio a la recurrente, libre de cargas y deudas, cediendo todos los derechos de cobro y crédito a un tercero, para diez días después pedir el concurso, cesando en la actividad y extinguiendo los contratos de trabajo de toda la plantilla, lo que aleja el caso examinado de un simple apoyo de colaboración temporal, antes bien, se pretende que sean todas las demás empresas, excluida la recurrente, las que se repartan las deudas en el concurso, mostrando la sucedida un simple animus de quedarse con los beneficios.

La segunda y tercera revisión claudica por cuanto se sustentan en documental genérica, sin expresión de folios concretos identificados en autos, y en prueba testifical, que no es un medio hábil para alterar los hechos en este recurso extraordinario, por no hablar de que se acude para suprimir un párrafo del hecho probado sexto a una técnica proscrita en suplicación, cual es la obstrucción negativa, olvidando las amplias facultades del iudex a quo para la valoración de la prueba que le reconoce el art. 97 LRJS .

La cuarta revisión tampoco prospera puesto que incorpora un hecho negativo impropio de la técnica procesal en suplicación, aparte que de otros hechos probados, segundo a sexto, décimo, décimo-tercero, décimo-octavo y décimo-noveno, se colige la recurrente tenía conocimiento de dichas órdenes, puesto que aun cuando no diera órdenes concretas formaliza un contrato para quedarse con la cartera de clientes de Línea Mobiliario, facturando sus proyectos pendientes, comunicando a las Administraciones y Empresas Públicas que se quedaba con sus derechos y proyectos.

La quinta revisión no es relevante, ya que aun siendo ciertos tales datos ofrecidos, el negocio jurídico fraudulento concertado entre las partes hace que la empresa recurrente también debiera demostrar su situación económica negativa, y no solamente Línea Mobiliario, respondiendo solidariamente del fraude.

La sexta revisión no es trascendente, por lo que claudica, y en cambio si merece prosperar el séptimo motivo por tener amparo en un documento de fecha posterior a la sentencia, que cumple con los requisitos del art. 233 LRJS , arrojando claridad sobre la secuencia de hechos y verdadera finalidad perseguida por el acuerdo de colaboración a que hace méritos el hecho probado segundo.

SEXTO.- Ya en sede del derecho aplicado denuncia en el octavo motivo infracción del art. 44 del ET y jurisprudencia asociada sosteniendo, en síntesis, el relato fáctico revela la ausencia de sucesión empresarial por falta de transmisión de elementos materiales, por actos inter vivos o mortis causas, de conexión y transmisión de plantillas, ausencia de organización y control empresarial, ausencia de fraude, debiendo plantearse en el seno del procedimiento concursal la subrogación, sin que pueda hacerse en el procedimiento laboral, operando el vínculo de la cosa juzgada material.

Es útil recordar la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta, por ejemplo, en sentencia de 18-2-2014 (rec. 108/2013 ):

' La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, - 340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]'

SEPTIMO.- La Sala no comparte la tesis de la recurrente, aun valorando positivamente su esfuerzo argumentativo que resulta digno de encomio, decayendo así el motivo. Del relato fáctico, en lo esencial mantenido en suplicación, se advierte que como consecuencia del ' Acuerdo Marco de colaboración empresarial'suscrito entre la recurrente y Línea Mobiliario de Oficina SA el 3- 2-14, esta última mercantil ha dado órdenes directas a sus trabajadores, y por tanto al actor, de que informen a sus clientes la facturación desde mediados de febrero de 2014 pasa a realizarse a través de Burodecor SA, recibiéndose a partir de ese momento las facturas con el anagrama y CIF de la mercantil recurrente, entregándose el material indistintamente por camiones de las empresas Línea Mobiliario de Oficina S.A y de Burodecor S.A, cobrándose los créditos y facturas constituidos a favor de Línea Mobiliario por Burodecor en virtud de contratos de cesión. El 3-3-2014 se despide al actor por Línea Mobiliario de Oficina por causas objetivas de índole económica, dictándose auto el 10-4-14 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid declarando el concurso voluntario de la empresa Línea Mobiliario, al constatarse su estado de insolvencia, extinguiéndose los contratos de todos los trabajadores de Línea Mobiliario de Oficina por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de los de Madrid de 26-9-14 . Bajo estas premisas es palmario se ha producido un traspaso del negocio, clientela, y créditos a favor de la empresa Burodecor, en fraude y perjuicio de los derechos de los demás acreedores que pasan a repartirse las deudas en el concurso, eludiendo la empresa recurrente sus responsabilidades respecto a los trabajadores, pues se le trasmite o traspasa el negocio libre de cargas financieras y de asunción del personal. Con la transmisión del negocio, clientes y facturación a favor de Burodecor, de facto el poder de organización empresarial se confiere a esta última, debiéndose recordar el artículo 1.2 del ET dispone que, a los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de quien es trabajador por reunir las notas de voluntariedad, ajeneidad, retribución y dependencia, entendida esta última como sometimiento al ámbito de organización y dirección patronal. Si esto es así se ha producido una sucesión de empresa ex - artículo 44 ET , en cuanto afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Al despedirse al trabajador antes de la declaración del concurso la cuestión sobre si ha existido sucesión y fraude en el negocio jurídico convenido entre las empresas codemandadas se ha dilucidado correctamente ante la jurisdicción social, que es la competente, y no en el procedimiento concursal, habiendo sido constituida regularmente la relación procesal al ser parte la Administración Concursal, sin que pueda acogerse la excepción de cosa juzgada material. En el procedimiento concursal se ha resuelto, por ser el Juez de lo Mercantil el competente, la cuestión atinente a la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

OCTAVO.- El último motivo denuncia infracción de los artículos 51 , 52 c ) y 53 ET , por considerar, en definitiva, concurre la causa económica esgrimida en la carta de despido, por lo que el despido debió calificarse de procedente. Aun cuando se entendiera a los efectos meramente hipotéticos que concurre la situación económica negativa de Línea Mobiliario de Oficina por las pérdidas que ofrece el hecho probado décimo-cuarto, al que nos remitimos, es lo cierto que la carta de despido debió hacer referencia también a la situación económica negativa de Burodecor, verdadera empleadora del demandante en el momento de producir efectos el despido y, en su consecuencia, tal omisión hace que el despido haya sido calificado correctamente de improcedente, con responsabilidad solidaria de la empresas que contribuyeron al fraude, declaración de improcedencia que es aún más evidente teniendo en cuenta no se ha demostrado la falta de liquidez o tesorería de la empresa que despidió y que justificase la falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización.

Lo razonado conduce a desestimar el recurso confirmando la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente por importe de 450 euros que incluye los honorarios del letrado del trabajador que lo impugnó ( art. 235 LRJS ), con pérdida del depósito y de la consignación a las que se dará el destino que corresponda una vez firme la sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BURODECOR, SA contra la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID , en sus autos número 457/14, seguidos a instancia de D. Enrique frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Dña. Mariola (Administradora Concursal), LINEA MOBILIARIO DE OFICINA SA y BURODECOR SA, en reclamación por despido. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida de la consignación y depósitos constituidos a los que se dará el destino que corresponda una vez firme la sentencia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.