Sentencia Social Nº 231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 685/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.092.00.4-2014/0000662
Procedimiento Recurso de Suplicación 685/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Seguridad social 317/2014
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 231/16-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 31 de marzo de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as.
Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 685/2015, formalizados por el letrado DON
JESÚS PASCUAL LÓPEZ en nombre y representación de DOÑA Beatriz y por el LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 59/2015 de fecha 19 de febrero,
del Juzgado de lo Social número Uno de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 317/2014 seguidos a
instancia de la Sra. Beatriz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-ponente la Ilma.
Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Beatriz consta afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 y fecha de nacimiento NUM001 de 1965, desempeñando como última profesión la de camarera para la mercantil Hostelería Caraballo Rubio S.L. hasta el día 31 de Diciembre de 2013.



SEGUNDO.- El día 11 de Septiembre de 2013 se inició un expediente de incapacidad permanente de la actora El día 26 de Noviembre de 2013 la Médica evaluadora emitió informe médico de síntesis.

El día 3 de Diciembre de 2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Madrid del INSS emitió dictamen propuesta proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El INSS dictó Resolución el día 12 de Diciembre de 2013 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El día 17 de Enero de 2014 se interpuso reclamación previa por la actora, considerando el médico evaluador que estaba correctamente evaluada el día 30 de Enero, siendo desestimada por Resolución del INSS de 4 de Febrero de 2014.



TERCERO.- La actora presentaba el diagnóstico de Lumbalgia tras espondilolistesis L4-L5 intervenida el 11/07/12 mediante artrodesis circunferencial, con dehiscencia de herida quirúrgica reintervenida, trocanteritis derecha, a fecha 26 de Noviembre de 2013.



CUARTO.- La profesión de la actora era de la camarera cuando se inició el expediente de incapacidad permanente.



QUINTO.- Para el caso de prosperar la pretensión de la actora la base reguladora mensual sería de 670, 71 euros y la fecha de efectos a elección de aquélla, bien el día 3 de Diciembre de 2013 o el día siguiente al agotamiento de la prestación por desempleo.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Beatriz contra el INSS y la TGSS, DECLARANDO que la actora se encuentra afecta a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, CONDENANDO al INSS al abono de la indemnización de 16.097, 04 euros, debiendo la TGSS pasar por tal declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolos posteriormente, no habiendo sido impugnados de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de las piezas separadas de recursos de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de julio de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la revisión del hecho probado cuarto, en la siguiente forma: 'La profesión de la actora desde 12-7-2011 a 31-12-2013, era de auxiliar administrativo en la empresa Hostelería Caraballo Rubio, S.L.' Remitiéndose al efecto a los documentos 105 y 112 de los autos que no desvirtúan el contenido del hecho que se quiere modificar, debiéndose subrayar que por la parte demandada no se cuestionó en el acto del juicio la profesión del actora que figura como camarera en el informe del EVI, por lo que no ha lugar a la revisión interesada.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora, en el único motivo de su recurso, denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que las tareas fundamentales de una camarera no son livianas, al requerir permanecer de pie durante toda la jornada, manipular cargas, agacharse, flexionar o rotar la columna lumbar, etc., para todo lo cual considera estar limitada, por lo que concluye interesando se le reconozca una incapacidad permanente total.

Por el INSS y la TGSS se denuncia la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, alegando que la profesión de la actora es de auxiliar administrativa; asimismo considera infringido el artículo 137.3 de dicha Ley, por entender que las lesiones padecidas por la actora no son suficiente para constituir una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar administrativa y subsidiariamente tampoco para la de camarera, ya que las funciones de ésta son atender y cobrar a los clientes en mesas o tras la barra lo que no conlleva sobrecarga de la columna lumbar, no teniendo tampoco que coger pesos, por lo que no tendría limitación que alcance el 33% de su rendimiento habitual.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Lo que hemos de poner en relación con las secuelas que presenta la actora, esto es la lumbalgia derivada de sus lesiones, poniendo de manifiesto el juzgador a quo en su fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que las limitaciones de la actora son exclusivamente ' para tareas con grandes sobrecargas de columna lumbar, tareas que exijan flexión o rotación de columna', e igualmente que su limitación funcional es discreta, siendo claro que el desempeño de sus funciones no requiere esas grandes sobrecargas, ni tampoco de una bipedestación prolongada, por cuanto el ejercicio de sus funciones se realiza mayor tiempo en deambulación lo que evita que la columna se sobrecargue, sin que haya de coger pesos ni realizar esfuerzos por lo que el recurso del INSS debe prosperar al no está limitada en más de un 33%, pudiendo desempeñar las tareas de su profesión, desestimándose en consecuencia el recurso de la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 685/2015, formalizados por el letrado DON JESÚS PASCUAL LÓPEZ en nombre y representación de DOÑA Beatriz y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 59/2015 de fecha 19 de febrero, del Juzgado de lo Social número Uno de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 317/2014 seguidos a instancia de la Sra. Beatriz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, desestimamos el de la demandante y estimamos el de los demandados y revocamos la resolución impugnada, desestimando la demanda y absolviendo a éstos de los pedimentos de la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0685-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D. C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.