Sentencia Social Nº 231/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1470/2014 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1470/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/009958

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0009958

SENTENCIA Nº: 231/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ADIF -ADMINISTRADOR DE INFRAESTUCTURAS FERROVIARIAS- contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ambrosio frente a ADIF ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, ALGEPOSA y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Ambrosio ha prestado servicios para ALGEPOSA TERMINALES FERROVIARIOS SA (ALGEPOSA) desde el 2-1-2004. Con anterioridad habría prestado servicios para la empresa ENOMAR y desde el 9-5-2001, habiendo recaído STSJ de 15-2-2005 por la que se rechazaba la eventualidad de una sucesión empresarial trabada entre ENOMAR y ALGEPOSA.

Segundo: El salario del actor ascendía a 1942,16 euros. Su categoría era la de especialista de cargas y combinados.

Tercero: ALGEPOSA opera como contratista de un servicio solicitado por ADIF y que consiste en la '¿manipulación de unidades de transporte intermodal y mantenimiento de los medios de manipulación y de maniobras en las terminales de Irún (Gipuzkoa) y Bilbao mercancias (Bizkaia)'.

Cuarto: A fecha de 11-6-2013 ADIF comunica a ALGEPOSA su decisión de no prorrogar el servicio a que hace mérito el anterior ordinal. La fecha de cese sería el 30-6-2013.

Quinto: Desde aproximadamente mayo de 2013, personal de ADIF se encuentra realizando prácticas en el mismo entorno en el que operaba el personal de ALGEPOSA, con el objeto de sustituirlos a partir de julio de 2013.

Sexto:Las tareas desempeñadas por el personal de ALGEPOSA, y entre ellos el actor, se realizan con la ayuda de grúas propiedad de ADIF. El cliente de este tipo de tareas es RENFE OPERADORA, que es quien comercializa los servicios ante el público.

Séptimo: Ante la negativa de ADIF en orden a subrogar al personal afecto a la contrata (18-6-2013), ALGEPOSA procede a abrir un ERE. Este concluye con acuerdo el 24-6-2013, y supone la extinción de 3 contratos, entre ellos el del actor.

Octavo: Se produce el cese del actor el 14-7-2013. Percibió de ALGEPOSA la suma de 8568,03 euros tras descontarse la que correspondería al FGS.

Noveno: El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

Décimo: La papeleta conciliatoria se interpuso el 22-7-2013, celebrándose el acto conciliatorio el 20-8-2013, y resultando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda interpuesta por D. Ambrosio frente a ALGEPOSA TERMINALES FERROVIARIOS y ADIF en autos 981/2013 en los que fue parte el FGS, declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 1-7-2013, al par que extingo la relación laboral existente entre ADIF y el actor, condenando a ADIF a satisfacer al actor la suma de 26.449,86 euros, con expresa absolución de ALGEPOSA TERMINALES FERROVIARIOS SA, sin perjuicio del derecho de ésta a reclamar las sumas ya abonadas al actor por causa de su cese; quedando el FGS obligado a estar y pasar por la presente declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

CUARTO.-El 9 de julio de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, Y el 9 de septiembre se concedió a las partes, y al Ministerio Fiscal, plazo para alegar sobre la procedencia del planteamiento de cuestión prejudicial y, en su caso, la suspensión del procedimiento hasta tanto se resuelva la temática del Recurso 1285/14 en cuestión similar, habiéndose procedido mediante providencia de 23-9-2014, la suspensión de la tramitación del presente Recurso hasta que recaiga resolución firme sobre la indicada cuestión prejudicial, que en el asunto C-509/14 ha resuelto por sentencia de 26 de noviembre de 2015, notificada a esta Sala el 11 de diciembre siguiente, en los siguientes términos: 'El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estaos miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de (transmisiones)de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal'.

QUINTO.-El Recurso se ha deliberado en la sesión de 9 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D. Ambrosio frente a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Algeposa Terminales Ferroviarios SL a raíz de que la primera de las mencionadas no le subrogara desde el 1.7.2013 cuando decidió asumir con personal propio el servicio que anteriormente tenía contratado con Algeposa (empleadora del demandante), de tal forma que, con absolución de Algeposa, declara la improcedencia del despido al tiempo que extingue la relación laboral entre ADIF y el actor conforme a la opción ejercitada en el plenario, y condena a ADIF al abono de la indemnización de 26.449,86 euros, por la representación letrada de la condenada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

Debe recordarse que esta Sala, en el recurso 1285/2014 en el que se examinaban similares materias a las actuales demandadas por otro trabajador, decidió plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procediéndose por ello a la suspensión del presente procedimiento, por lo que, una vez resuelta mediante sentencia de 26.11.2015 (asunto C -509/14) con un pronunciamiento que hemos recogido en el antecedente de hecho cuarto, procede mantener el mismo posicionamiento doctrinal expuesto por esta Sala en la sentencia de 22.12.2015 dictada en el aludido recurso 1285/2014 , y seguido también en la de fecha 2.2.2016 dictada en el recurso 1452/2014 .

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) En el motivo primero se pide la ampliación del hecho probado tercero señalando que conforme al contrato suscrito el contratista se comprometió a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato, siendo la facturación mensual y por un precio global en atención a las unidades de manipulación (se apoya para ello en el documento nº 9 de Algeposa y nº 1 de ADIF). También que recoja que el trabajador prestaba sus servicios en las propias instalaciones de ADIF, en la terminal de contenedores de Santurtzi, llevando a cabo movimientos de contenedores según necesidades de ADIF (dice que es una afirmación expresada en la demanda y no discutida por las partes).

No se acoge por resultar irrelevante para resolución de las cuestiones litigiosas.

B) Con remisión a la propia demanda y a los documentos 5 y 6 aportados por ADIF se pide en el motivo segundo la ampliación del hecho probado quinto incluyendo que a partir del 1.7.2013 los trabajos se realizan por trabajadores propios de ADIF, y que concretamente hay dos que realizan dichas actividades tras haber sido traslados por una movilidad acordada mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada el 13.6.2013 entre la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa de Bizkaia.

No se admite. Se vincula a una posición jurídica errónea, ya que la decisión extintiva de ADIF, de existir, no se habría fundado en la amortización o cobertura del puesto del demandante sino en la negativa a subrogarse en su vínculo contractual.

C) En el motivo tercero, al amparo del documento nº 20 aportado por Algeposa y sobre la base de que se trata de un hecho notorio, se pide que en el hecho probado quinto se quite la última frase y se sustituya por otra que diga que el cliente de este tipo de tareas es Renfe Operadora y cualquier otro operador de transporte ferroviario, siendo la actividad comercializada por ADIF.

Se desestima porque, aparte de que no estamos ante un hecho de notorio conocimiento, el documento invocado se trata de una mera fotocopia de una página web, sin fiabilidad alguna y que tampoco revela lo que se quiere incluir, siendo además de nula trascendencia para decidir si hay o no sucesión de empresa.

TERCERO.-Los tres restantes motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian la infracción de los arts. 1.1 , 42 , 49.1.k ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta; la infracción de los arts. 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta; y la infracción de los arts. 49.1.c ), 52 e ), 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55.1 y . 2 de la ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Siendo las denuncias anteriores las mismas que fueron planteadas en los recursos antes aludidos (recursos 1285/2014 y 1452/2014) que ya han sido resueltos, daremos respuesta a las mismas siguiendo los mismos razonamientos de los precedentes que pasamos a reproducir:

'Razones de orden lógico aconsejan examinar primeramente el motivo sexto del recurso(que en este caso sería el quinto) , en el que ADIF denuncia la infracción de los arts. 42 y 44 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) por haber considerado el Juzgado que estamos ante un supuesto de sucesión de empresas cuando no concurre ningún deber subrogatorio, ya que no se impone en el pliego de condiciones de la contrata, no existe convenio colectivo que lo establezca por no ser aplicable el convenio de contratas ferroviarias, no estamos ante una subrogación contractual por acuerdo ni ante una sucesión de plantillas (ya que ADIF no ha asumido a trabajador alguno de ALGEPOSA), negando que se haya producido transmisión alguna de bienes materiales, dado que el servicio siempre se ha realizado en las instalaciones de ADIF y con sus grúas.

La Sala va a examinar únicamente si concurre o no el supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET , ya que el propio demandante, al impugnar el recurso, descarta que proceda la subrogación por otro título y, en concreto, por el que también invocó en su demanda y el Juzgado descartó (por aplicación del art. 9 del convenio colectivo mencionado). El art. 44 ET regula la sucesión de empresa, disponiendo en su apartado 1 que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior. En su apartado 2 indica que 'a los efectos de lo previsto en presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.' Esta última regla es extrapolación de la noción comunitaria de traspaso, contenida en el art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE , de 12 de marzo, en relación a la cual el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en sentencia de 26 de noviembre de 2015 (asunto C- 509/14 ), en respuesta a la cuestión prejudicial que esta Sala le planteó el 8 de septiembre de 2014, que 'el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de (transmisiones)de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal'.

En el caso de autos, no estamos ante un supuesto de transmisión de empresa en su vertiente de sucesión de plantillas por una doble razón: 1) en el desarrollo del servicio se revela esencial la aportación de medios patrimoniales significativos como son las grúas con que se manipulan las cargas; 2) ADIF no ha asumido a los trabajadores de ALGEPOSA que realizaban el servicio ni existe un título jurídico que le impusiera esa obligación, más allá del que pueda devenir por el art. 44 ET .

Sin embargo, compartimos el criterio del Juzgado, en cuanto considera que sí se da el supuesto de transmisión de empresa en su vertiente de sucesión patrimonial, para lo que se revela decisivo que el medio patrimonial relevante para llevarlo a cabo son las grúas, las cuales las puso ADIF a disposición de ALGEPOSA y, claro es, las mantiene tras asumir directamente su realización, sin que le prive de ello que aquí no tengamos un nuevo concesionario sino que es el titular del servicio quien ha optado por asumirlo directamente, como tampoco que éste no haya querido hacerse cargo de los trabajadores por tener la intención de hacerlo con sus propios empleados, según nos ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión en respuesta a nuestra cuestión prejudicial, recordando su doctrina anterior según la cual iría contra el objetivo principal de la Directiva, que es el de mantener los contratos de trabajo de los trabajadores del cedente, aún en contra de la voluntad del cesionario ( sentencia de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001, caso Sodexho ). Ese servicio de manipulación de cargas subsiste en su identidad, ya que no ha variado la clientela para la que se presta (RENFE OPERADORA, según los hechos probados; ésta y los restantes operadores ferroviarios, en la versión del recurrente), llevándolo a cabo con los mismos medios patrimoniales relevantes para su realización (las grúas) y aunque desconocemos si ADIF lo sigue prestando con la misma estructura organizativa que tenía aquélla, la precisión es irrelevante a la luz de la respuesta que ha dado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial que le planteamos y la que había dado anteriormente en su sentencia de 12 de febrero de 2009 (asunto C -466/2007, caso Klarenberg).

En consecuencia, ADIF debió subrogarse en la relación laboral del demandante, como acertadamente lo entendió la sentencia recurrida.

Retomando el examen del motivo quinto(en este caso motivo cuarto) , se denuncia en éste la infracción de los arts. 1.1 , 42 , 49.1.k ) y 56 ET por considerar que no ha habido despido alguno por parte de ADIF, sino de ALGEPOSA, no existiendo relación laboral entre el demandante y la recurrente, razón por la que ésta no debió ser demandada y el demandante no estaba legitimado para demandarla, careciendo de acción.

La respuesta dada al motivo anteriormente examinado condiciona la respuesta al que ahora analizamos, ya que el contrato de trabajo del demandante no debió extinguirse, siendo ADIF quien adoptó la decisión extintiva, al negarse a la subrogación contractual, constituyendo la que adoptó ALGEPOSA una decisión que cabe calificar como cautelar, ante esa negativa de ADIF, como incluso se desprende de los mismos términos de la carta de despido. El trabajador ha sido objeto de un despido por parte de ADIF y, por ello, tiene acción frente a ésta, que es quien ha de soportar los efectos jurídicos de su decisión.

Se denuncia, por último(aquí en el motivo sexto) , que la sentencia ha vulnerado los arts. 49.1.c ), 52.e ), 51 y 53 ET , en relación con la disposición transitoria tercera de éste, así como los arts. 55.1 y 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , dado que al ser ADIF una entidad pública empresarial, la condición del demandante sería la de un trabajador indefinido pero no fijo, cuyo contrato ha de estimarse extinguido por su decisión de asumir directamente el servicio con personal propio, ya que implica la cobertura reglamentaria de su puesto, con lo que el derecho del demandante se limita a cobrar la indemnización de ocho días de salario por año de servicio.

Vulneración inexistente, ya que el contrato de trabajo del demandante no se ha extinguido por ADIF invocando la cobertura reglamentaria de su plaza ni, por lo demás, el mero hecho de decidir dar el servicio con su propio personal supone esa cobertura reglamentaria cuando, como es el caso, implica no cumplir con el deber de subrogación legalmente previsto. ADIF tergiversa el orden de examen de los acontecimientos: si decide dar el servicio directamente, ha de hacerlo con el personal de la contratista, que es con quien legalmente ha de darlo y no con quien no lo hacía ni debía hacerlo. Su decisión es un despido improcedente y no el cumplimiento de una condición resolutoria de su contrato, lo que lleva aparejado los concretos efectos jurídicos adoptados por la sentencia recurrida.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.'

CUARTO.- Aunque la recurrente está exenta de la obligación de constituir el depósito y las consignaciones para poder recurrir en suplicación ( art. 229.4 de la LRJS ), procede imponer a la misma, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante por importe de 1.000 euros ( art. 235.1 LRJS )

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 12 de febrero de 2014 en los autos nº 981/2013 sobre despido, seguidos a instancia de D. Ambrosio contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Algeposa Terminales Ferroviarios SL, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante por importe de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1470/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1470/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.